案情

2010年下半年，吴某担任某国有独资基建公司总经理期间，徐某多次找到赵某，要求承接该公司某项目所需钢绞线全部供应业务。吴某原计划安排情妇赵某承接该业务，便以“让领导的朋友退出”为由，要徐某给予领导的朋友好处费30万元。徐某表示同意。之后，吴某利用职权决定以徐某的名义承接总额700余万元的钢绞线供应业务。2010年9月底，徐某按约定联系吴某交付30万元好处费，吴某带徐某与赵某见面，谎称赵某系领导的朋友，徐某将30万元交给赵某。

2011年，徐某后又为某公立学校承包工程，工程按质按量完工后，学校一直拖欠工程款3000余万元，徐某听说吴某与校长很熟，便送给吴某10万元，请吴某帮忙，吴某于是让校长张某帮忙解决，张某于是将工程款给付徐某。

2012年，基建公司进行产权制度改革，在资产评估过程中，吴某明知公司的应付款账户有三笔共计460万元，系上几年虚设，而未向评估人员作出说明，隐瞒该款项的真实情况，从而使评估人员将该三笔款项作为应付款评估并予以确认。同年底，政府发文同意该公司产权制度改革实施方案。此后，基建公司在570名员工中平均配股。六月公司股东大会选举产生董事会，董事长为吴某。尔后，吴某收购了其他569名股东的全部股份，并于当年8月正式成立蓝天基建有限公司。九月蓝天公司向区财政局交清国有资产购买款4650万元。随后，吴某积极办理公司产权转移手续，案发时手续尚在办理之中。

问题

1、吴某谎称让领导的朋友退出为由，让徐某支付30万给赵某，吴某的行为是否构成受贿罪，如果构成是否属于法定从重情节？为什么？

徐某表面是因为吴某的欺骗交付财物，实际上是因为有求于吴某，所以给付财物。因此，吴某构成受贿罪。同时吴某主动索要财物，应以索贿罪论处，属于法定从重情节。

刑法第385条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的是受贿罪。第386条规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。索贿的从重处罚。

答案的关键在于以欺骗方式主动让行贿人交付财务的如何定性？显然行为人虽然采取了欺骗的手法，但本质上某一人是利用职权之便，让徐某交付财物。于某交付30万元与吴某的职权之间存在明显的权钱交易关系，徐某表面上是因为吴某的欺骗交付财务，实质上还是因为有求于吴某愿意给付财物，因此，本案吴某构成受贿罪。

2、徐某支付10万元给赵某的行为，徐某和张某的行为应当如何定性？为什么？

赵某是吴某的情妇，是特定关系人。吴某与赵某构成受贿罪的共同犯罪，徐某构成行贿罪。

2007年最高人民法院，最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财务给予特定关系人的，以受贿罪论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。本意见所称特定关系人是指与国家工作人员有近亲属，情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。本案中，赵某是吴某的情妇，属于特定关系人根据司法解释，吴某与赵某构成受贿罪的共同犯罪。

3、徐某请求吴某帮忙解决学校的工程款一案，徐某和吴某的行为应当如何定性？为什么？

成立斡旋受贿行为人必须谋取的是不正当利益，但是在本案中，徐某向学校索要工程款是政党里，因此吴某不构成犯罪，徐某也不构成行贿罪。

刑法第388条规定了斡旋受贿，“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者受托请或收受请托人财物的，以受贿罪论处”。成立这种社会罪行为人须利用职权或者地位形成的便利条件，同时必须谋取不正当利益，但是在本案中，徐某向学校索要工程款是正当利益，因此吴某不构成犯罪，徐某也不构成行贿罪。

4、如果该公立学校属于基建公司的校办学校，徐某和吴某的行为又当如何定性？为什么？

如果该公立学校属于基建公司的校办学校，吴某对校长具有制约关系，属于利用职务上的便利收受财物，即便谋取的利益是正当的，也构成受贿罪，但是，由于徐某谋取的是正当利益，所以不构成行贿罪。

如果该公立学校属于基建公司的校办学校，那么吴某对学校就有制约关系，他所利用的就不再是“职权或者地位形成的便利条件”，而是利用“职务上的便利”。2003年，最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，利用职务上的便利，这既包括本人利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员，通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务，为他人谋取利益的，应当认定为利用职务上的便利为他人谋取利益。

5、吴某在国有企业改制中隐瞒资产真实情况，并造成巨额国有资产潜在流失的行为，是否构成犯罪，又属于何种犯罪形态？为什么？

在本案中，伍某将公司所有的股权都收为己有，非法占有国有资产的行为是个人行为，应以贪污罪论处。由于改制手续尚在办理之中，伍某并未实际控制所隐匿的国有资产，所以当以贪污罪的未遂论处，根据法律规定，应当比照既遂，从宽处理。

最高人民法院，最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题》的意见规定，“国家工作人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中，故意通过低估资产，隐瞒债权，虚设债务，虚构产权交易等方式隐匿公司企业财产转为本人持有股份的改制后公司企业所有，应当依法追究刑事责任的，以贪污罪定罪处罚”。“国有公司，企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司，企业财产，转为职工集体持股的改制后公司，企业所有的对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以私分国有资产罪定罪处罚”。

本案中，吴某将公司所有的股权都收为己有，非法占有国有资产的行为很明显是个人行为，而非单位的意志，故不符合私分国有资产罪的构成特征，应以贪污罪论处。