【主体身份】

申请人：姜某

被申请人：浙江某医疗科技有限公司

【案情简介】

  2021年9月初，申请人通过企业应聘至被申请人处上班，工作岗位为导医，月薪5000元/月。入职后，被申请人与申请人约定实习期为三个月，且签订书面劳动合同，并让申请人签署了自愿放弃公司为其缴纳社保的说明。2021年12月底，被申请人以申请人在试用期内不符合录用条件辞退了申请人。

  申请人认为被申请人应当向其支付未签订劳动合同期间的双倍工资、违法辞退赔偿金以及为其补缴社保，合计20000元。

  被申请人认为其不存在违法情况，公司以试用期无需签订劳动合同，且是在试用期内辞退申请人的，不存在违法情形。且是申请人自愿签署放弃缴纳社保的声明，并非公司强制，故不应当向其支付任何赔偿。

【争议焦点】

1，被申请人在试用期内是否需要跟申请人签订劳动合同？被申请人未与申请人签订书面劳动合同，是否要向其支付双倍工资？

2，被申请人约定试用期三个月是否合法？且以通过试用期为由解除劳动合同是否合法？是否需要向申请人支付赔偿金？

3，申请人自愿签署的放弃缴纳社保是否合法有效？

【裁判结论】

  劳动争议仲裁委最终裁决，由被申请人向申请人支付双倍工资15000元，支付违法辞退赔偿金5000元，并未申请人补缴社保。

【要点解析】

1，在试用期内被申请人应当与申请人者签订书面劳动合同。

根据《劳动合同法》第十条规定

“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”

  虽然在试用期内，但劳动者已与用人单位建立了实质劳动关系，故用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同。

2，被申请人应当自用工之日起一个月，向申请人支付每个月二倍的工资。

跟据《劳动合同法》第八十二条

“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

  本案中，申请人工作四个月，那么被申请人应当自第二个月起向申请人支付双倍工资，合计15000元。

3，被申请人对申请人约定的三个月试用期不合法。

  根据《劳动合同法》第十九条

“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

  在本案中，被申请人未与申请人签订书面劳动合同，且申请人实际工作四个月，约定试用期三个月，明显不符合法律规定。按照法律规定，被申请人应当与申请人签订三年或以上固定期限的劳动合同，对试用期的约定才可超过二个月，到达三个月。且根据更好地保护劳动者的合法权益的角度，在双方未签订劳动合同又无其他证据证明有试用期的情况下，应当认定用人单位放弃了试用期，双方劳动关系中不存在试用期问题。

4，被申请人的辞退属于违法辞退，应当向申请人支付赔偿金。

  依据上文可知，被申请人放弃了试用期，即双方间不存在试用期，那么被申请人解除劳动合同的情形违法了法律规定。

根据《劳动合同法》

第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条 规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”

第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”

  在本案中，申请人实际工作时间为四个月，若被申请人合法、正常解除劳动合同，应当向申请人支付半个月的经济补偿金。但被申请人违法解除劳动合同，应当按照前述标准的二倍（一个月）向申请人支付赔偿金，即5000元。

5，被申请人要求申请人自愿放弃社保是违法的。

根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”

  社会保险是国家强制实行的社会保障制度，为劳动者办理社会保险是用人单位法定义务。劳动者自愿起草或签署的放弃社保的协议，本身就是违法的，所以协议无效。故用人单位为劳动者缴纳社保是法律规定的义务，不能根据用人单位或劳动者的意愿而免除，否则将承担相应的法律责任。故被申请人应当为申请人补缴社保。

【律师点评】

  本案的关键点在于被申请人所述的三个月试用期是否合法。通过相关法律规定证明被申请人对试用期的约定不合法，且视为放弃了试用期，那么相应的解除劳动合同即变成了违法解除，且需要支付赔偿金。另外，在日常生活工作中，仍需注意以下行为均是违反法律规定的：

1，用人单位将社保换成现金再交给劳动者。

2，“被自愿”放弃社保。

3，用人单位劝员工放弃社保，以增加工资。

4，劳动者自愿放弃加班费。

5，用人单位实施末位淘汰制。

6，用人单位试用期不为劳动者缴纳社保。

7，用人单位将没文成业绩指标的劳动者直接开除，且没有任何经济补偿。

8，劳动者绩效不达标，用人单位要去劳动者做侮辱性行为的惩罚条款。

  除此之外，带薪年休假可自愿放弃。