“独立辩护权”是刑事律师职业伦理的重要内容之一，何为辩护律师独立辩护权？

独立辩护权

近年来关于辩护律师独立辩护权的争论越来越多，至今仍然争论不休。有的认为辩护律师的独立辩护权是相对于当事人即犯罪嫌疑人、被告人而言，可以独立于他们的意见，发表独立辩护的意见；也有的认为辩护律师的独立辩护权是独立于法官、检察官,对案件的思维独立发表自己的辩护意见。究竟哪一个观点正确？

笔者认为，两种观点都有一定道理，但都有不足之处。中华全国律师协会颁布的关于《律师办理刑事案件规范》第五条第一款规定，律师担任辩护人，应当依法独立履行辩护职责。该条第三款同时还规定，律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。可见，辩护律师独立辩护权是基于当事人的认可，相对独立于当事人意志之外,辩护意见对当事人有利，与司法人员的裁判观点可以不一致的辩护权利。

案例解析

几年前有这样一起真实的案例。律师张某涉嫌辩护人伪造证据罪的案件，在一审诉讼中，张某坚决不认罪，而且态度非常坚定，还多次申请法官回避，甚至要求他们集体回避。但案件在二审开庭时，张某突然发生了180度的大转变，对案件的定性不持异议，当庭认罪。辩护律师当即对张某进行法律释明，如果认罪可能将要产生的法律后果，但张某听了辩护律师的解释后，仍然是坚持认罪。但是，当时的两位辩护律师的辩护方案一直是按无罪辩护的，张某的突然认罪，让辩护律师措手不及。辩护律师应该如何辩护呢？如果做有罪从轻辩护，不仅辩点难找，而且担心案件的法律后果和辩护效果将会对张某产生不利的影响。辩护律师庭上经与张某充分沟通后，最终选择了继续为张某做无罪辩护的方案。张某本人虽然认罪了，但是张某还是请求辩护人为其做无罪辩护。

在这个案件辩护中出现了三个问题：

第一，当辩护人和被告人意见不一致时，辩护人应当如何选择？

第二，如果意见不一致，是否还按照庭前准备的以独立辩护权为理由的辩护思路继续辩护？

第三，是否可以依据不受被告人意志左右，可以不与被告人协商，行使所谓的独立辩护权？

这起事件发生后，在律师界引起了较大的争论。北京某高校的某教授就此案的辩护情况写了一篇文章，抨击了辩护律师在这起案件中辩护策略选择方面存在的问题。当然，张某的辩护律师也随即做了回应，对某教授的观点发表了自己的不同看法。

为什么要行使独立辩护权？

第一个原因，大陆法系国家，一定会产生独立辩护的观点。因为大陆法系的职权主义有两个潜在的理论前提，就是检察官有维护客观、公正的义务，你放心，被告人。第二，法官有诉讼关照义务，你放心，被告人。在职权主义之下，检察官会照顾你的，法官也会照顾你的。所以，你有没有律师无所谓。

在兰博约所写的《对抗式刑事审判的起源》当中，记载了1663年一个被指控出版非法书籍的案件中，法官对被告人说了这样一句话："既然都有我了，你还请律师干吗？"当时，英国不是当事人主义，实际实行的是职权主义，你可以了解职权主义的内在就不需要律师。在职权主义之下，律师的辩护空间很有限，在职权主义之下很少能诞生刑辩大律师。

但是，事实往往不是这样的，检察官也不是永远都是客观、公正的，法官也不一定对你的诉讼时刻都会关照，不要过于相信。中国有个数字，法院每年判决几百万起刑事案件，无罪判决只有500多起，不足百分之零点几。他们对被告人好多是有罪推定地而后判，有时对辩护律师有强烈的对立情绪，当大量证据不足，庭审指控失利时就可能直接打击报复辩护律师。这充分体现了真正的职权主义，看起来似乎有客观公正义务的理论预设，但实际上在利益层面早已实现高度的对抗化。

存在这样一个悖论让人无法理解，在高度对抗的当事人主义国家，居然辩诉经常交易。在强调和谐社会的中国，辩审竟然经常对抗，偶尔律师被抓。所以，我觉得我们是典型的职权主义而不是当事人主义。在利益层面早已高度对抗化，你判了无罪就是我的饭碗被砸。因此，你的无罪判决就是我的职业生涯受损，这就是对抗，不是当事人主义。这个已经完全偏离了当事人主义的精髓，我们却学了不好的一面，负负不得正。负负得正的前提是乘法，负数加负数是一个更大的负数。所以负负得正，首先要把加法变成乘法才能得到正确的观念。因此，中国的诉讼模式仍然是职权主义而非当事人主义。

我们看看实践中法庭的布局，虽然是被告人请的律师，可是被告人并不能跟自己的律师坐一起。同时坐在法庭上，检察官坐上面，法官坐在上面，律师对着当事人。这就是独立辩护人。

职权主义国家，必然律师坐的方向不一样。法国比中国更惨，被告人一进重罪法庭，可能就要自杀了。法国的布局比中国更厉害，法官坐在上面，检察官坐在法官的旁边。所以，中国还不是最差的。

第二个原因，中国实行独立辩护人制度在于我们一直强调律师和当事人之间公法义务至上，远远大于两人之间私法的契约义务。卞建林教授曾经提出“没有刑事辩护，只有刑事代理，辩护是代理的特殊化”。换句话说，刑事是一种特殊的民诉。如果认真的研究美国刑诉法，刑诉里面更多的是套用民诉的理念，这是平权化，控辩平等的内在潜在之意。可是，我们民诉是民诉，刑诉是刑诉，完全是不同的两套诉讼原理。其实，应该是一种特殊的代理，这就是辩护人制度。

不要把自己当作法律专家，因此，也不要认为判断当事人利益最大化的权利都在辩护人的手里，这是法律人致命的自负！打个不恰当的比喻，其实律师就是一个土司机，乘客上了车以后应该是他告诉你他要去机场，还是去高铁站。我们想象一下，一个乘客上车以后你二话不说把他带到机场。乘客说对不起，我要去高铁站。你说不对，他是要去机场，其实，是你不知道，人家要去的就是高铁站。这么简单的道理，这样一类推不就出来了，想去哪儿是他自己决定的，你的任务就是告诉他走哪条路，这就是你发挥的作用。哪条路时间较短，去哪里是由他决定的。

我们常说的辩护律师独立辩护权不是独立于当事人的，而应该是独立于公、检、法，独立于司法行政机关的非法干扰。这才是“独立”两个字真正的含义。可我们回避了真正的问题，不敢独立于司法，结果敢于独立于自己的当事人，这是不可取的，也是违背律师职业伦理的。辩护律师真正的独立辩护权不是独立于当事人意志之外，而是应该征得当事人同意，敢于独立于公、检、法的不当指控和裁判，为当事人利益最大化而行使的独立辩护权利。