六、罪数形态理论——田某、向某等职务侵占、挪用资金、非法经营案
1.(1)不属于。因为吸收犯要求前后两个行为具有更为紧密的高度伴随性,并且是一重一轻,重行为吸收轻行为。本案中,非国有公司的出纳向某多次挪用资金进行赌博,构成挪用资金罪,之后又取款22万元填补挪用差款亦构成挪用资金罪。后又产生侵吞供电公司资金的念头,以非法占有为目的侵吞公司财产的,构成非国家工作人员职务侵占罪。挪用资金的行为不能被职务侵占的行为所吸收,因为事实这两个行为处于两个不同阶段且不具有紧密的高度伴随性。
(2)构成赌博罪。向某挪用资金进行非法活动并不影响赌博罪的单独成立。
2.(1)田某的重婚行为构成重婚罪一罪。
(2)其追诉时效自事实婚姻成立之日起即2008年4月以夫妻名义同居之日起开始计算。
3.(1)田某与李某共谋阴衰无委印手续书刊的行为构成侵犯著作权罪与非法经营罪。
(2)想象竞合,田某与李某非法经营的一行为同时触犯侵犯著作权罪和非法经营罪,两个罪名,想象竞合,择一重。
4.属于。李某通过下迷药实施抢劫的行为,构成抢劫罪(既遂)。期间实施了殴打行为,先行行为下迷药并殴打的行为是抢劫罪的实行行为,开启了张某溺水的风险,所以抢劫行为与造成张某溺水身亡的结果具有因果关系,李某虽然只有抢劫的故意,但却因抢劫造成了张某的死亡结果,属于抢劫罪致人死亡的结果加重犯。
5.(1)李某盗窃枪支去杀人的行为,对枪支具有利用意思,符合以非法占有为目的,构成盗窃枪支罪(既遂)。之后前往杀人,在途中被抓获,构成故意杀人罪(预备),因为此时尚未对田某造成现实、紧迫、直接的危险。两者并非吸收、牵连关系,构成两罪,应数罪并罚。
(2)李某盗窃枪支并成功杀死了田某,虽然窃抢的行为是为了杀人,但不宜认定为牵连犯,因为两者没有通常的高度伴随性,应评价为盗窃枪支罪(既遂)与故意杀人罪(既遂),数罪并未。