盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的界限:手段的暴力程度不同。对物平和手段、对人没危险(盗窃罪)→对物暴力、对人有危险(抢夺罪)→对人暴力(抢劫罪)。
在学术界和实务界,盗窃罪要求秘密性,是多数说。但是,法考界的官方立场是,盗窃罪不要求秘密性,是多数说。考题若考观点展示,选任何一种观点都给分;若考唯一答案,则按照法考界的多数说作答。
有同学问:法考界的这种官方立场,有证据吗?的确,一切应以法考真题为证据,而不是以学者的论文或法官的判决为证据。
(1)法考界多数说的证据。
真题证据,2011年卷二第55题B项:“乙为吴某入户盗窃望风,但吴某入户后实施抢劫行为。乙是盗窃罪的共犯”。官方答案认为,该说法正确,认为乙是吴某的盗窃罪的共犯。理由是,吴某的抢劫罪可以包容评价为盗窃罪,所以乙是吴某的盗窃罪的共犯。如果要求盗窃罪必须具有秘密性,那么吴某的行为属于入户抢劫,必然对主人实施暴力,具有公开性,因此不构成盗窃罪,基于此,乙便不构成吴某的盗窃罪的共犯。但是官方答案认为乙是吴某的盗窃罪的共犯。
(2)法考界多数说的理由。
第一,逻辑推理问题。秘密性必要说误将一个罪的常见情形当作一个罪的必要条件。秘密性只是盗窃罪的常见情形。从逻辑上讲,不能将一个罪的常见情形上升为一个罪的必要条件。虽然百分之八十的盗窃案是秘密进行的,但不能因此将秘密性上升为盗窃罪的必要条件。黑格尔提醒:不能误将熟知当真知。
第二,秘密性必要说会限缩盗窃罪的成立范围,导致许多场合无罪可定。例如,甲欺骗严重智障的精神病患者乙:“我用1万元(实际是假币)买你的手镯”,乙答应交易。由于精神病患者、幼儿不具有意思自治能力,欺骗他们的钱财,不构成诈骗罪,而构成盗窃罪。若依秘密性必要说,甲乙公开交流,不构成盗窃罪。如此对甲只能作无罪处理。
(3)本题倾向。
本题考查的是观点展示,ABCD项说法都正确。
但是,官方立场的倾向很明显。AB项想揭示,如果将公开盗窃认定为抢夺,则携带凶器公开盗窃就属于携带凶器抢夺,就需要定处罚很重的抢劫罪,由此导致罪刑不相适应。CD项想揭示,如果要求盗窃罪具有秘密性,就导致甲不构成任何财产犯罪。这显然不合理。合理的认定是,甲通过平和手段,将被害人的财物转移为自己占有,构成盗窃罪。
本题出处:本题出自张明楷教授的论文《盗窃罪与抢夺罪的界限》,载《法学家》2006年第2期。文中,张明楷教授系统批判和揭示了盗窃罪要求秘密性的缺陷。
可能有人认为,C项说法错误,对甲可以定抢夺罪未遂。的确,按照秘密性必要说,甲构成抢夺罪未遂。但是,在我国实务中,实际上对普通犯罪(三年以下有期徒刑的犯罪)的未遂都不定罪处罚,例如普通盗窃罪的未遂、诈骗罪的未遂,实际上都不定罪处罚。同样的,对甲的抢夺罪未遂,也不定罪处罚。官方答案认为C项说法正确,其中的“无法以侵犯财产罪追究甲的刑事责任”,表达的是实务中最终的处理。刑法在普通盗窃之外规定特殊类型的盗窃,“入户盗窃”“多次盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”,这四种盗窃的特别之处在于,即使未遂,实务中也必须定罪处罚。
综上所述,本题答案为ABCD。