第一部分 案例26的基本情况

某发包与承包双方对某一大型工业建筑一期二期工程项目先后签订了3份合同。2006年6月16日，双方在招标投标之前先签订了系争项目的《补充协议一》，该协议是对一期二期工程总的约定，对工程取费及造价做了原则规定，并未约定一期二期工程的结算方式。8月16日，在经过招标投标，中标之后，双方签订了《一期合同》并经备案，该合同约定计价方式为固定单价，并无下浮约定。8月21日，双方又签订了《补充协议二》，该协议对竣工日期、付款等做了补充约定，其中出现下浮9%的约定。在整个合同履行过程中，发包人进度款支付全部都按下浮9%执行。

工程竣工通过验收后，承包人送给发包人的结算按白合同未下浮，双方由此引起纠纷。双方经协商不成，承包人向法院提起诉讼，要求按不下浮的方式结算工程价款。原审法院经审理后支持原告诉讼请求，一审判决以不下浮的方式结算工程价款。

被告不服提出上诉，二审中院经审理后于2010年6月21日维持原判。被告仍不服二审判决，向高院提出申诉。2011年7月27日，再审法院驳回原审被告的申诉请求，维持原判。

第二部分对案例26的复盘

1.本案中经过招标投标后，承包人中标是否有效？

《招标投标法》第55条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

本案中早在2006年6月16日，双方在招标投标之前先签订了系争项目的《补充协议一》，该协议是对一期二期工程总的约定，对工程取费及造价做了原则规定。本项目是大型的工业建筑，应属于依法必须进行招标的项目，在招标投标前就签订了协议，因属于违法招标投标法的规定。之后经过招标投标，承包人中标。这里的关键问题是，怎么来判定前面的行为是否影响中标？换句话说，判定影响中标结果的标准是什么？在此基础上才能确定承包人的中标是否有效。

当然，不管中标结果是否有效，招标投标前承包人与发包人签订的协议应是无效的。

]2.8月16日中标签订《一期合同》后，8月21日签订的《补充协议二》的效力如何？

本案中在8月16日，在经过招标投标，中标之后双方签订了《一期合同》并经备案，该合同约定计价方式为固定单价，并无下浮约定。8月21日，双方又签订了《补充协议二》，该协议对竣工日期、付款等做了补充约定，其中出现下浮9%的约定。

在本案中，如果认为经过招标投标后签订的《一期合同》是合法有效的，那么《一期合同》就是典型的“白合同”，而之后订立的《补充协议二》就是典型的“黑合同”。“黑白合同”主要指招标人和中标人就工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容另行做出背离中标合同的情况。承包人的主要义务是确保在工程承包范围内的工程质量和工期；发包人的主要义务是支付价款，具体涉及计价方式、依据、支付、结算及调整方式等合同价款，均系发包人履行合同的实质性内容。

黑合同签订在白合同之前，违反了《招标投标法》第43条的规定，导致中标无效。黑合同签订在白合同之后，在中标有效的情况下，该“白合同”属于有效合同；另行签订的与中标合同实质性内容不一致的合同属于“黑合同”，该“黑合同”因违反《招标投标法》第46条管理性强制规定使得效力低于“白合同”。

3.本案中合同结算的依据？

《建设工程施工合同司法解释（一）》第22条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

第24条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

具体对于本案而言，如果认为本案中招标投标后的中标是有效的，那么应该以《一期合同》为结算依据；如果认为《补充协议一》、《一期合同》以及《补充协议二》均无效，但工程质量合格，那么就应以，以实际履行的合同为结算依据；难以确定实际履行合同的，以最后签订的合同为结算依据。