近期，南京男子掌掴5岁男童案件持续发酵。案件的发生过程在网上有长达31分钟的视频。

https://m.weibo.cn/status/4834404973155472

我们一般人所受的教育，都告诉我们不能打小孩。鲁某对五岁幼儿的一个重重耳光，让人离奇愤怒。

而后，幼儿的爷爷，在怒而出手攻击鲁某后，被鲁某撞倒。一个老年人摔倒的惨状和惨叫呻吟声，加重了这种愤怒。

这种愤怒更多的是情感和道德层面的。在法律层面，本案又能给我们哪些启示呢？

01

本案是否属于刑事案件？

凡事先问是不是，再问对不对。刑法具有“最后手段原则”，又称为“不得已原则”“谦抑原则”，是不能随便动用的，除非严重到一定的程度。

刑法应当是保护社会，或者干预不当行为的最后选择。所以有必要讨论，本案是否已经严重到构成刑事案件。

从警方通告看，案件是作为刑事案件处理的。而案件办理进度也是非常之快。鲁某被刑事拘留，南京玄武区检察院称已经提前介入案件。通告显示，称鲁某涉嫌罪名为故意伤害罪。

鲁某某掌掴男童的行为，虽然客观上对男童身体健康进行了不法侵害，并造成一定后果。但是从报道来看，男童最多只能是轻微伤，构不成刑事案件，属于治安案件。只需依照治安管理处罚法处理。

所以通报中这个故意伤害的对象，应该是男童的爷爷。公安机关这么快就决定对鲁某某采取刑事拘留措施，大概率是已经有一个判断，男童的爷爷祖姓爷爷应该是构成轻伤的。所以我们看到，通报中本案以刑事案件处理。

因为，如果被打男童的爷爷祖姓爷爷，伤情鉴定出来后，同样不构成轻伤的话，案件是不能作为刑事案件的。这种情况下，就需要把鲁某某释放。那么后续公安机关处理起来，会比较麻烦。

本案还需要确定的一点可能是，祖姓爷爷本身是否有其他疾病，可能会导致其受伤。当然，这个情形最终需要司法机关来认定。 

作为刑事案件，由于舆论的影响，本案的处理过程，也跟一般刑事案件有所不同。在故意伤害罪中，轻伤是最轻的。通常轻伤的故意伤害案件，一般在公安机关便会办理取保候审。但是通报显示对鲁某某直接采取了刑事拘留。

02

鲁某的家属积极争取谅解对案件有什么影响

根据新闻报道，鲁某某家属上门致歉，并一度跪下请求原谅。这样做对案件的后续处理有什么影响呢？

在司法实践中，很多故意伤害轻伤的案件，是可以判处缓刑，甚至可以积极争取免于刑事处罚。鲁某某如果争取对方谅解，对后续处理将会非常有利。鲁某某被轻判的几率也会大大增加。

刑事案件的受害人可以谅解被告人。在被告人口头道歉，或者给予一定的经济补偿后，受害人可以接受，一般出具谅解书作为取得谅解的证明。

如果鲁某某能够获得谅解，而且愿意认罪认罚的话，法院结合其犯罪性质、赔偿数额、及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下。

即使对方不谅解，或者谅解后又反悔只要积极赔偿，也可以减少基准刑的30%以下。

那么鲁某某的家属应该给多少金额合适呢？这个金额是没有明确规定的，只要双方达成一致即可。

03

鲁某某的行为是否构成正当防卫？

首先确定一个问题：祖姓爷爷拿椅子砸鲁某某的行为是否构成正当防卫？

视频显示鲁某某打了孩子一巴掌后，就开始道歉。然而，祖姓爷爷拿起椅子砸了鲁某某。

正当防卫需要满足以下条件，缺一不可：

（1）有不法侵害发生;

（2）不法侵害正在进行;

（3）正当防卫不能超越一定限度;

（4）正当防卫所针对的，必须是不法侵害者本人;

（5）正当防卫必须基于保护合法权益免受不法侵害的目的。

祖姓爷爷拿椅子攻击鲁某某时，鲁某某对男童的不法侵害已经结束，其危险不具有紧迫性和现实性。

所以祖父的行为不构成对鲁某某不法行为的正当防卫，反而可能构成故意伤害未遂。。司法实践中绝大多数情况下，不用追究轻伤害未遂的刑事责任。

随后，鲁某某对祖姓爷爷持木凳故意伤害的行为，进行了适时的防卫。

但作为一个年轻力壮的男子，在面对年老体弱的攻击时，该防卫行为明显超过了必要的限度。因此鲁某某同样不构成正当防卫。

虽然于欢辱母案，昆山反杀案等一系列新闻事件，推动了正当防卫的司法进城，但是在司法实践中，其认定依然是非常困难的。

不过，鲁某某依然可以积极主张，即使不认定为正当防卫，法官在判决中也会考虑其受到攻击这一因素。

04

鲁某某入室行为是否会加重处罚？

有可能。

法律绝不允许以暴制暴。

鲁某某属于主动挑起事端，尤其是跑到对方家里，引起对方受伤。公民在自己的住宅中受法律保护，但是鲁某某并不构成非法侵入住宅，他的进入是获得了对方同意的。

但是鲁某某前面殴打幼儿的行为，是其处罚的加重情节。

此次事件中，受伤的两人，一个是幼童，属于完全无民事行为能力人，而另一个祖姓爷爷系老人。老人和儿童，在社会中一般处于弱势。法律是倾向于保护弱者的。鲁某某若构成故意伤害，还应当从重处罚。

05

解决冲突的双方，应该是能力对等的

幼儿园孩子由于缺乏自制力，发生冲突的事件是比较常见的，每个班都有那么几个爱打人的孩子，让全班小朋友的家长头疼。

孩子是家长的心头肉，一旦有孩子被伤害，父母心疼不已，情绪激动，是人之常情。找上门去和对方家长“理论”，寻找恰当的解决方案，也是可以理解的。

这种沟通，应该限制在父母或者其他监护人之间进行，是成年人之间的沟通，而不能直接由父母打回去。

相应的，出现问题后，父母除了严加管教自己的孩子外，不建议将孩子推出去，面对带着怒气的对方家长。

因为对方家长的行为，根本不在自己的掌控范围之内。

面对一个身体和社会阅历远高于自己，并且对自己充满敌意的成年人，能力再强幼儿园孩子也不具备解决这一问题的能力。

一个幼儿园的孩子，是不知道如何得体表达歉意的。

本案中，让孩子直接面对鲁某某，让鲁某某联想到自己孩子所受的伤害。孩子看上去毫无悔意的行为，进一步激怒了鲁某某。

有些看上去是忍不住的冲动，其实是经过算计后做的决定。面对一个幼儿，鲁某某在各方面，不管是体力，还是智力，都具备绝对的优势。所以他果断出手了。

如果对面是一个伤害过自己儿子的比自己更强壮的人，鲁某某还会忍不住的出手掌掴么？我觉得他大概率是能忍住的。

中国几千年的经验告诉我们：

夫妻出现矛盾，一定要双方自己面对面沟通解决；

除此之外的其他关系，如果双方发生了矛盾，最好找个中间人来缓冲。 

儿童之间发生冲突后，解决问题的双方，应该是能力对等的。要么家长对家长，要么儿童对儿童。

06

刑事案件大多是由于忍不住

在掌掴幼儿及推倒老人后，鲁某某大声说，

“不好意思，但我真的忍不住了”

“我没忍住，你打我干嘛”。

要知道，很多刑事案件都是由于忍不住。

忍不住杀人，忍不住吸毒，忍不住贪污，忍不住强奸……

一个心智成熟的成年人应该懂得权衡利弊。

作为见过太多惨剧的刑事律师，我不建议任何形式的剧烈冲突。小事忍不住，可能吃大亏。

就如本案中的鲁某某，一个巴掌，有理变没理，小事变刑案。

医生大概率是做不成了，还会对家庭，对孩子的未来产生深远的不良影响。

本来是想保护孩子，却把自己也搭进去了，还扯了家庭和孩子的后腿，得不偿失！