(1)乙不构成诈骗罪。诈骗罪与盗窃罪的区分:被害人是否基于认识错误处分财物。盗窃罪缺少诈骗罪的第三步“基于认识错误而处分财物”。该步包括两个要件:一是客观上有处分行为,二是主观上有处分意识,二者缺一不可。客观处分行为,是指处分占有,也即被害人将自己占有的财物处分给对方占有。诈骗罪与盗窃罪都是转移占有的财产犯罪。诈骗罪,由被害人实施转移占有,也即将自己的财物转移给行为人占有。盗窃罪,由行为人实施转移占有,也即将被害人的财物转移为自己占有。
题中,甲虽然将车交给乙,但是并没有处分占有。甲只是让乙在自己眼前代骑一小段路,并没有让乙将车彻底骑走、骑回家。此时车虽然在乙的胯下,但仍然处于甲的实际控制范围内,甲仍然占有车,只是由紧密占有变成松弛占有。乙虽然骑着车,但没有占有车,只是占有的辅助者。甲既没有处分行为,也没有处分意识。所以,乙不构成诈骗罪。
(2)乙不构成侵占罪。侵占罪是指将他人所有、自己占有的财物变成自己所有。行为对象是行为人事先占有的财物。而甲将车交给乙时,乙并没有占有车,只是占有的辅助者。
(3)乙不构成抢夺罪。抢夺罪是转移占有型犯罪,要求犯罪人通过对物暴力、夺取财物来实现转移占有,对物暴力的手段对主人人身要有危险。第一,甲自愿将车交给乙,乙并未夺取财物,这个交接过程没有暴力。第二,乙在前方骑走车、逃离现场时,实现了转移占有。但乙的这个转移占有的行为,不属于对物暴力、夺取财物,对甲的人身也没有危险。因此,乙不构成抢夺罪。
(4)乙构成盗窃。盗窃罪是指,将他人占有的财物,通过平和手段转移为自己占有。当甲将车交给乙时,乙尚未占有车,此时只是占有的辅助者。当乙骑过泥泞路段,继续向前骑,骑离现场时,乙属于将甲占有的车转移为自己占有。乙这个转移占有的手段,不是对物暴力、夺取财物,而是对物使用平和手段,对主人甲的人身没有制造危险。因此,乙构成盗窃罪,属于公开盗窃。
巩固训练:甲乙在餐厅吃饭,乙看到甲的手机,产生非法占有目的,欺骗甲:“我的手机没电了,能否借打个电话?”甲将手机递给乙。乙假装打电话,边打边踱步,踱步踱步,就拿跑了。乙不构成诈骗罪、侵占罪、抢夺罪,而构成盗窃罪。该借打手机案与本题性质上是相同的。
注意:盗窃罪是否必须具有秘密性?
(1)法考界的官方立场是,盗窃罪不要求秘密性,是多数说。考题若考观点展示,选任何一种观点都给分;若考唯一答案,则按照法考界的多数说作答。
需要说明的是,在我国学术界和实务界,盗窃罪要求秘密性,是多数说。但是,法考界有自己的独立考量,在许多问题上与学术界、实务界保持了独立性。例如,学术界、实务界许多人士反对“法益”这个概念。但在法考界,一个罪的保护客体就是指法益。如果民主选举,少数服从多数,则“盗窃罪要求秘密性”必然是多数说。但是,法考界的考试观点不是根据民主选举来确定。而且,民主原则并不适用于专业问题,真理往往掌握在少数人手里。“人多势众”不能成为刑法中的论证理由。在法考界,做题最终的判断依据是法考真题,而不是学者论文或法官判决书。
(2)有同学问:法考界的这种官方立场,有证据吗?
第一,真题证据:2006年卷二第17题A项:“甲潜入乙家,搬走乙家1台价值2000元的彩电,走到门口,被乙5岁的女儿丙看到。丙问甲为什么搬我家的彩电,甲谎称是其父亲让他来搬的。丙信以为真,让甲将彩电搬走。甲的行为属于诈骗”。官方答案:这种说法错误,甲构成盗窃罪。由于幼儿、精神病患者不具有意思自治能力,欺骗他们,不构成诈骗罪,而构成盗窃罪,属于公开盗窃。若依秘密性必要说,甲与丙公开交流,不构成盗窃罪。甲没有对物实施暴力,不构成抢夺罪。如此对甲只能作无罪处理。
第二,理论依据,请参考张明楷教授的论文《盗窃罪与抢夺罪的界限》,载《法学家》2006年第2期。文中,张明楷教授系统批判和揭示了盗窃罪要求秘密性的缺陷。张明楷教授是法考官方教材的主编。
(3)回到本题,2018年这道题与以前两道真题没有本质区别。
第一,2013年卷二第17题,乙驾车带甲去海边游玩。到达后,乙欲游泳。甲骗乙说:“我在车里休息,把车钥匙给我。”趁乙游泳,甲将该车开往外地卖给他人。官方答案认为,甲构成盗窃罪。乙可能望见甲的行为,也可能没望见,但答案都定盗窃罪。
第二,2003年卷二第47题,丙到某装饰城购买价值2万元的装修材料,委托三轮车夫田某代为运输。田某骑三轮车在前面走,丙骑自行车跟在后面。在经过一路口时,田某见丙被警察拦住检查自行车证,当即将装修材料拉走倒卖,获款4000元。官方答案认为,田某不构成侵占罪,构成盗窃罪。丙可能望见田某的行为,也可能没望见,但都定盗窃罪。
这三道真题,共同特征是,财物的主人与财物有一定距离,但仍占有财物,犯罪人是占有的辅助者,没有占有财物,但是将财物带离现场。由于主人与财物有一定距离,所以犯罪人带离财物的行为对主人人身没有危险,不属于对物实施暴力,因此不构成抢夺罪。至于主人有没有看见犯罪人的行为,有可能看见,也有可能没看见,但并不重要。看见了就是公开盗窃,没看见就是秘密盗窃。
再次提示:本题虽然没有公布答案,但笔者可以负责地回答,本题的答案就是定盗窃罪。(恳请不要细问“可以负责的依据是什么”,笔者也有求生欲)
综上所述,本题答案为C。