公司法修订背景下简易合并制度探析

摘要：1993年《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）即规定公司合并必须经股东会绝对多数决议通过，2005年《公司法》修订增加公司合并异议股东的回购请求权，体现了立法对合并交易中股东利益的重视。2021年12月公布的《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称《一审稿》）引入了简易合并制度，并在2022年12月公布的《中华人民共和国公司法（修订草案）（二次审议稿）》（以下简称《二审稿》）中得以延续。《二审稿》第215条对合并须经股东会同意这一原则设置了两项例外，降低了公司的合并交易成本，但
从《二审稿》简易合并的条文解读看，《二审稿》的简易合并制度在立法技术方面以及对子公司少数股东利益保护方面仍存在讨论空间。本文将从比较法的视角剖析简易合并的制度机理，对《二审稿》第215条的立法技术作出评价并提出完善建议。
关键词：简易合并 评估权 公司决议
一、公司合并概述
合并，简言之，是将两个或两个以上的并到一起，由同一个管理层统一经营管理。不过在多数情况下，合并都是两个公司的合并，三个或三个以上的很少。各国立法中鲜有对公司合并进行统一规定，而是分别规定公司合并的两种主要形式：吸收合并和新设合并。欧共体理事会关于股份有限公司合并的第三号公司法指令第三条规定：“本指令中的‘吸收合并’，是指一家或一家以上的被合并公司未经清算而解散，并将其全部资产和负债转让给另一家存续公司的法律行为。”该指令第四条规定：“本指令中的‘新设合并’，是指两个以上公司合并设立一个新的公司为，合并各方解散。”[ 刘俊海译：《欧盟公司法指令全译》，法律出版社2000年5月第一版，第41、42页。]我国《公司法》第172条规定：“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并，一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”对于概念的定义，学者之间争议不大，有学者认为：”公司合并（兼并）是指两个以上的公司订立合并契约并依照法律程序归并为一个公司的法律行为。“[ �施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第512页。]还有学者认为：“公司合并是指两个或者两个以上的公司订立合并协议，按照公司法的规定，不经过清算程序，直接合并为一个公司的法律行为。”[ 赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社，2006年第二版，第470页。]
关于公司合并的分类，传统分类下，可分为吸收合并与新设合并。再有以合并双方的关系以及合并的程序的复杂程度为分类标准，可划分简易合并与非简易合并，简易合并可做广义和狭义的理解，广义的简易合并包括母子公司间的简易合并与小规模合并。小规模合并是指大公司吸收合并小公司时，可以省略公司的股东大会决议程序。母子公司简易合并是指母公司吸收合并子公司时，可以采取简易合并程序，省略母公司或（和）子公司的股东大会决议程序。[ 陈丽洁著：《公司合并法律问题研究》，法律出版社，2001年第一版，第26页。]许多国家的公司法从提高合并效率和成功率的角度出发，都对这两种合并做特别规定可以省略股东大会决议程序，然本文讨论的简易合并，采用的是狭义的简易合并，即仅指母子公司之间的简易合并。
我国2021年12月公布的《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称《一审稿》）引入了简易合并制度，2022年12月公布的《中华人民共和国公司法（修订草案）（二次审议稿）》（以下简称“《二审稿》”）延续了前稿的规范，该稿第215条针对公司简易合并制度进行了明确。相较于现行《公司法》，《二审稿》新增了简易合并制度，但该制度在实际运行过程中仍将面临诸多困境，尤其在子公司少数股东利益保护方面，未来应当对公正和效率两种价值加以兼顾，充分保障股东的权利，立足我国商事实践发展的现实需求，参考借鉴域外立法经验进一步完善公司简易合并的制度设计。
二、《二审稿》的条文的解读
（一）对第215条的初步解读
《二审稿》第215条规定，“公司与其持股超过百分之九十以上的公司合并,被合并的公司不需经股东会决议,但应当通知其他股东,其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权或者股份。公司合并支付的价款不超过本公司净资产百分之十的,可以不经股东会决议;但是,公司章程另有规定的除外。公司依照前两款规定合并不经股东会决议的,应当经董事会决议。”
其第1款应当规定的是母子公司之间的简易合并，是指如果母公司对其子公司持有绝对多数比例的股份，二者的合并交易无需经母公司和子公司的股东表决。因为在这种合并中，母子公司的股东表决都是不必要的。对子公司而言，若不存在表决权差异的情况下，如果存在一个持股比例达到90%以上的绝对控股股东，子公司的少数股东几乎不可能通过行使表决权来阻止这种合并，故无必要召开股东会进行表决；对母公司而言，它掌握着子公司90%以上的利益，相当于母公司的股东间接掌握着子公司90%以上的利益，此时母子公司合并只是将这种间接持股关系转换为直接持股关系，故不会对母公司股东的利益产生实质影响，亦无表决之必要。此外，在立法技术方面，《二审稿》第215条第1款采取了“被合并公司”的表述，而未采取“子公司”或“从属公司”的表述。从而容易引起对“被合并的公司”的误解，其一定是子公司或从属公司吗？实践中的母子公司合并，不一定是子公司并入母公司，母公司反向并入子公司的合并交易也很常见。如果是反向合并，母公司作为“被合并的公司”并入子公司，母公司本身消亡，这会对母公司股东利益产生重大影响，此时如果依据第215条第1款的简易合并程序，不经母公司股东会决议即实施合并交易，则会导致母公司股东的集体“失声”。立法者可能想当然地认为合并公司是母公司，被合并的公司是子公司，但却忽略了实践中的多种多样的合并交易形态，使得第215条第1款的立法表达失之精准。另一方面，母公司的股东会决议是否一并被省略，《二审稿》第215条并未予以明确。第1款仅规定子公司的股东会决议可被省略；第3款的“公司”指代不明，无法判断是仅指第1款的子公司，还是同时指代双方公司。各国的关于该制度的立法主要有以下三种情形：一是省略母子公司的股东决议；二是省略母公司的股东会决议；三是省略子公司的股东决议[ 陈丽洁著：《公司合并法律问题研究》，法律出版社2001年第一版，第54—57页。]，故无论按照何种路径都一定的合理性，但必须予以明确，保证法的稳定性。
其第2款规定了小规模合并，也称非对称合并。这种合并形式不同于母子公司之间的合并，存续公司和消灭公司之间不一定存在关联关系，关键在于合并双方的规模差异较大，即消灭公司的规模较小，故合并结果对存续公司的影响不大。因此，小规模合并无需经存续公司股东会之决议即可进行。本文重点在于讨论母子公司间的简易合并，故对小规模合并不做重点介绍。
其第3款规定了决议机构的例外情形，原则上公司合并的需要股东会决议、且代表（出席会议所持）2/3以上的表决权通过，例外可以由董事会决议通过。原则必须经股东会而不是董事会表决。原因有以下几点，首先，公司法明确规定合并的职权在股东会，《二审稿》第59条第1款（有限公司），列举式规定合并系股东会职权，《二审稿》第112条第1款规定有限责任公司的股东会职权的规定，适用于股份公司。其次，从议事方式和表决程序角度角度，公司法对合并经由股东会决议采强制性态度。《二审稿》第66条（有限公司）第3款[ 《二审稿》第66条第3款：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”]和《二审稿》第116条（股份公司）第3款[ 《二审稿》第116条第3款：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”
]上对“合并事项”表决机构应由股东会决议使用了“必须”等措辞，采强制性态度。但如前文所述，简易合并行为对于参与公司而言影响甚微，属于及其细微的变化。因此，基于节省公司的经营成本、提高公司的决策效率的考虑出发，此时就省略该公司股东会的决议环节。故草案第215条规定的是可不经股东会但应经董事会决议。
（二）少数股东的评估权行使
《二审稿》第215条第1款后半句规定了子公司少数股东的评估权。虽然合并交易无需经子公司股东会决议，“但应当通知其他股东，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权或者股份。”由此可见，即便子公司少数股东无表决权，仍得行使评估权。此为现行《公司法》第74条（《二审稿》第89条）异议股东评估权行使规则的一处例外规定。
然而，简易合并场合下的异议股东评估权，在行使程序上应当如何构造？从《二审稿》第215条第1款后半句来看，子公司的其他股东行使评估权有赖于对其他股东的通知。这就会产生一系列疑问：由谁来通知子公司的其他股东？通知是否有期限要求？收到通知后的少数股东如何行权？行权期限如何起算？向法院起诉需要满足何种条件？现行《公司法》第74条作为异议股东评估权的一般行使规则，仅在第2款规定以股东会决议作出之日起算协商期限和起诉期限。在母子公司简易合并场合下，由于不再设置股东会决议环节，这一起算期限的规定无法直接适用。由此看来，第215条第1款后半句的规定过于简单和粗疏，缺乏关于评估权行使程序的具体规则，必须加以完善。

三、域外的相关立法归纳与启示
（一）域外立法例的归纳
为了使其制度构建趋向完善，以扬长避短、充分发挥其制度价值。对其他国家和地区的相关立法例进行归纳比较，吸收其中符合我国实践需要的理性内容，可以节约立法成本、提高立法效率。我国台湾地区与我国大陆地区的法律制度存在差异且有较强的借鉴意义，故本文所称“域外”为广义的域外，既包括其他国家和地区，也包括我国台湾地区。
1.美国
简易合并是在美国发展起来的新的公司合并方式。简易合并最早由特拉华州公司法规定，后为美国《示范公司法》及其他许多州公司法所认可。《美国示范公司法(修订)》第11.04条规定,“任何公司,如至少拥有另一公司各类别发行在外股份总数的90%,可将该公司合并过来而无需双方公司股东表决同意。”美国特拉华州公司法第253条规定，母公司吸收合并其拥有90%以上股份的子公司时，只需要母公司董事会同意即可，可以省略母子公司股东大会的表决。立法上明确了省略母子公司股东会的表决。
美国的异议股东评估权制度最为影响深远。美国司法实践在着意追求公司合并效率的立法目的指导下，最后在“完全公平测试”与“异议股东评估权”之间选择将后者作为母子公司合并中对少数股东保护的唯一措施。[ 参见薛前强：《挤压式并购中少数股东保护——以美国简易合并的司法实践为中心》，载《证券法苑》2017年第20卷。]当母子公司适用简易合并时，美国的绝大多数州的公司法规定，公司应当在合并生效之前或之后10日内将公司合并的通知寄送给股东，这里包括不享有表决权的子公司的股东[ See MBCA R 11,05（a）. 6.21(f) and 13, 02(a) (1).]，MBCA《示范商事公司法》第13.20节（b）将通知义务赋予母公司（董事会），并规定了发出通知的期限：母公司必须书面通知子公司的所有有权主张行使评估权的在册股东，公司行为已生效，且该等通知必须于公司行为生效后10日内送出[ 沈四宝编译：《最新美国标准公司法》，法律出版社2006年版，第189页。]。并明确告知其是否有权行使异议股东评估权、合并交易双方的资产信息、公司上一年度的财务报告和最近一个季度的财务报告，以及股东如何正确主张和行使异议股东评估权的特别说明。随后，股东应当在限定日期内告知公司行使异议股东评估权的意向。然后，公司向所有少数股东寄送行使异议股东评估权的通知，要求股东在指定日期内寄送股东资格证明文件与所主张股权价值的支付申请。公司在收到异议股东寄送的股东证明文件、支付申请之后，向股东发出其所估测的股权价值的支付要约，若股东不满公司给出的价格，则可以在限定期限内向法院提起诉讼。

2.韩国
在立法技术上，韩国商法上明确了简易合并是指：当合并公司的一方在合并后存续时，若得到因合并而消灭主体资格的公司全体股东的同意或存续的公司持有该公司所发行股份的90%以上时，因合并而消灭的公司的股东大会的承认可以替换为理事会(董事会)的承认的公司合并。
消灭公司的全体股东同意时，不存在反对股东，这也意味着不存在股份收买请求的问题，然若是以存续公司持有消灭公司90%以上的股份为事由进行简易合并时，由于可能存在反对股东就产生反对股东的股份收买请求，根据韩国商法522条之三之第二项[ 韩国商法522条之三②：“自进行第五百二十七条之二第二项的公告或通知之日起两周内，以书面形式向公司通知反对合并的股东，自该期间经过之日起二十日内，可以向公司提出记载股份种类和数量的书面，请求回购所持的股份。]（原商法552条）和第527条之二规定[ 第五百二十七条之二(简易合并)
①公司合并的一方合并后存续的情形下,经合并而消灭公司的全体股东同意时或者合并后存续的公司持有该公司(消灭公司)发行股份总数百分之九十以上时,因合并消灭公司的股东大会的决议可以由董事会的认可来代替。
②第一项的情形下，因合并而消灭的公司,自制作合并合同书之日起两周内,应当公告未经股东大会决议而进行的合并或者通知给 人存在异议股东。但是,经全体股东同意时除外。]，股东自公司公告或通知之日起2周以内，可以向公司通知反对合并的意思，异议股东可以自上述2周经过之日起20天内，书面请求公司收买自己的股份。[ 吴日焕译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年版，第699页。]
由此可知，韩国是明确表示省略子公司股东会的决议，可以由子公司的董事会进行决议。消灭公司具有通知股东的义务，股东可以在法定的期限内行使权利。

3.台湾地区
我国台湾地区的“公司法”与“企业并购法”亦有相似规定，台湾地区“公司法”第316之二[ 第三百十六条之二 (簡易合併)
控制公司持有從属公司百分之九十以上已发行股份者，得经控制公司及從属公司之董事會以董事三分之二以上出席，及出席董事過半數之決議，与其從属公司合併。其合併之決議，不適用第三百十六条第一项至第三项有关股东會決議之规定。
從属公司董事會为前项決議后，应即通知其股东，並指定三十日以上期限，聲明其股东得于期限內提出書面異議，请求從属公司按當时公平價格，收買其持有之股份。
從属公司股东与從属公司間依前项规定協議決定股份價格者，公司应自董事會決議日起九十日內支付價款；其自董事會決議日起六十日內未達協議者，股东应于此期間经過后三十日內，聲请法院为價格之裁定。
第二项從属公司股东收買股份之请求，于公司取销合併之決議时，失其效力。股东于第二项及第三项规定期間內不为请求或聲请时，亦同。
第三百十七条有关收買異議股东所持股份之规定，于控制公司不適用之。
控制公司因合併而修正其公司章程者，仍应依第二百七十七条规定辦理。]：控制公司持有从属公司90%以上已发行股份者，得经控制公司及从属公司之董事会以董事三分之二以上出席，及出席董事过半数之决议，与其从属公司合并。其合并之决议，不适用第316条第一项至第三项有关股东会决议之规定。对与异议股东，予以通知，並指定三十日以上期限，声明其股东得于期限內提出书面异议，请求从属公司按当时公平价格，收买其持有之股份。从属公司股东与从属公司之依前项规定协议决定股份价格的，公司应自董事会决议日起九十日內支付价款；其自董事会决议日起六十日內未签署协议者，股东应于此期间经过后三十日內，申请法院为价格之裁定。台湾地区“企业并购法”第19条[ 第19条
公司合并其持有百分之九十以上已发行股份之子公司或公司分别持有百分之九十以上已发行股份之子公司间合并时，得作成合并契约，经各该公司董事会以三分之二以上董事出席及出席董事过半数之决议行之。
子公司董事会为前项决议后，应于十日内公告决议内容、合并契约应记载事项，并通知子公司股东，得于限定期间内以书面提出异议，请求公司按当时公平价格，收买其持有之股份。公开发行股票之公司并应同时将特别委员会或审计委员会审议结果及独立专家意见发送于股东。
前项期限，不得少于三十日。
公司合并其持有百分之九十以上资本总额之子公司，准用前三项规定。]：公司拟合并其持有90%以上已发行股份之子公司时，得作成合并契约，经各公司董事会以三分之二以上董事出席及出席董事过半数之决议行之。关于异议股东的评估权行使程序，“企业并购法”第19条规定：子公司董事会应于十日内公告决议内容、合并契约应记载事项，并通知子公司股东，子公司股东得于限定期间内以书面提出异议，期限不得少于三十日。请求公司按当时公平价格，收买其持有之股份。公开发行股票之公司并应同时将特别委员会或审计委员会审议结果及独立专家意见发送于股东。
由此可见台湾地区，直接省略母子公司的股东会，由母子公司的董事决议通过即可，关于异议股东的保护，规定由子公司的董事会予以通知，股东在规定的期限内可以书面异议或行权。
（二）域外法的启示
总言之，从域外的立法例看，其立法技术方面较为完善，相关表述准确，细致。就制度本身而言，简易合并场合下，母子公司股东会能否省略，各个国家和地区存在不同，这个如何选择影响不大，重点在表述清楚即可。而母子公司的董事会决议能否被省略，值得讨论，简易合并的目的在于商事效率的提高，股东会省略后，关键是由董事会进行决议。就母公司董事会决议而言，域外公司法的态度基本一致，虽然与子公司的合并交易不会对母公司产生重大影响，但合并计划涉及合并交易的各种条款和条件，包括如何处理子公司股东所持有的股份，对母公司而言仍属较为重要的经营事项，故仍应遵循公司程式，交由董事会进行集体决策。就子公司董事会决议能否被省略，域外立法例则有不同选择。如台湾地区《公司法》要求简易合并需经子公司董事会决议，且规定了2/3的出席比例和1/2的表决比例要求。而美国则只需要母公司的董事会决议即可。相比之下，美国法更胜一筹，首先，在母公司持股90%以上的情况下，子公司的董事会必然会被母公司控制，故从表决结果上来看，召开董事会决议无实质意义。其次，若说程序意义，可能在于强化、固定子公司董事会对其他股东的通知义务，并作为股东与公司协商期限和股东起诉期限的起算日期，但是，对其他股东的通知义务完全可以由母公司的董事会来承担。母公司董事会作出合并决议后，令其负责通知、接收来自子公司少数股东的异议和行权表示，同样可以起到上述保证评估权行使程序良好运行的效果。如果仅因这种程序意义，要求子公司董事会特地作出决议，而不直接利用母公司的董事会决议，实有叠床架屋之嫌。

四、简易合并制度的完善建议
（一）立法技术应更加规范
《二审稿》对简易合并的规定主要集中在第215条。第215条把母子公司简易合并的决议程序拆成两款加以规定：第1款的前半句为“公司与其持股超过百分之九十以上的公司合并，被合并的公司不需经股东会决议”，第3款规定“公司依照前两款规定合并不经股东会决议的，应当经董事会决议。”这两款明确了简易合并制度的适用主体为母子公司，并将母公司最低持股比例设置为90%，遵循了比较法上的通常做法。
然而，如前文所述，上述两款的立法技术存在比较明显的问题。一方面，《二审稿》第215条第1款采取了“被合并公司”的表述，而未采取“子公司”或“从属公司”的表述。一定程度上忽略了实践中的多种多样的合并交易形态，使得第215条第1款的立法表达失之精准，因此，建议将此处“被合并的公司”改为“子公司”，将简易合并的适用范围限定在母公司为存续公司、子公司为消灭公司的合并案件。其次，关于决议机构之省略，母公司的股东会决议是否一并被省略，《二审稿》第215条并未予以明确。第1款仅规定子公司的股东会决议可被省略；第3款的“公司”指代不明，无法判断是仅指第1款的子公司，还是同时指代双方公司。如前所述，母公司与其持股超过90%的子公司合并，对于母公司股东而言，只是将间接持股关系转化为直接持股关系。出于提高合并效率之考虑，以及域外各国立法例的先进经验，未来的《公司法》也应在第215条第1款中补充规定母公司股东会决议可以被省略。
简易合并场合下，母子公司的董事会决议能否被省略，应值讨论。如上文所述，就母公司董事会决议而言，域外公司法的态度基本一致。就子公司董事会决议能否被省略，域外立法例则有不同选择。虽然《二审稿》第215条第3款的主语“公司”语焉不详，但结合第1款解读，立法者应是倾向于采取台湾地区的立法例，要求子公司董事会对合并事项作出决议。然而，这一程序要求似无必要。且我国《公司法》规定规模较小的有限责任公司可以不设董事会，故若是仍要求董事会决议，将会增加不必要的成本。因此，建议未来的《公司法》或许可删去第215条第3款，将母公司董事会决议之要求直接纳入第1款加以规定，且不再要求子公司董事会作出决议。

（二）完善异议股东评估权的行使程序
我国公司法《二审稿》第215条第1款后半句规定了子公司少数股东的评估权。虽然合并无需经被公司股东会决议，“但应当通知其他股东，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权或者股份。”由此可见，这里的股东是指所有股东（包括无表决权的股东），这与国外立法是一致的，但同时不难发现简易合并场合下的异议股东评估权行使程序过于简单。然此也是现行《公司法》第74条（《二审稿》第89条）异议股东评估权行使规则的一处例外规定，即无法直接适用一般规则，故有必要参考比较法的相关规定。
我国台湾地区“公司法”第316条之2第2项、第3项中对简易合并制度下子公司异议股东行使评估权进行了规定，其核心在于：一是确立董事会对其他股东的通知义务。子公司董事会作出决议后应立即通知其他股东，其他股东在30日以上的期限内可以向董事会发出书面异议以及行权请求。二是规定其他股东向法院提起评估权之诉的条件和程序。如果股东和公司能在董事会决议作出之日起60日内达成协议，应在决议作出之日起90日内支付价款；如果未能在60日内达成协议，股东可以在之后的30日内申请由法院决定。与台湾地区《公司法》不同，MBCA将通知义务赋予母公司（董事会），并规定了发出通知的期限，韩国商法明确的义务主体是消灭公司。因此，建议未来的《公司法》借鉴台湾地区《公司法》第316条、MBCA第13.20节、韩国商法第522条之三之第二项之规定，补充异议股东行使评估权的细化规则，从程序上保证少数股东的权利。

五、结语
简易合并制度，主要是母子公司之间的简易合并，在如今的社会中有其特别的意义和价值，不仅可以消弭母子公司之间的利益冲突，同时母子公司之间的合并能够降低双方交易成本，其次，也是最为关键的一点，母子公司之间的简易合并可以为上市公司实现私有化退市提供程序性便利。在现今的经济形势下，简易合并制度的出台是有利于经济的恢复和发展的，但前提是我们的制度应当是完善的。