从一起购买“傍名牌”食品消费投诉案件看强化“诉转案”工作机制建设的必要

案由：日前，某县市场监管局12315投诉举报中心工作人员接到一起关于购买“傍名牌”食品的投诉。消费者张某投诉称，在该县某乡一家副食超市以35元的价格购买一件规格为500gⅹ15的草莓味娃哈哈营养快线，回到家仔细一看发现，他购买的不是娃哈哈营养快线，而是娃哈哈营养怏线，其饮料名称、外包装、装潢不仔细看很难发现是购买到了假冒饮料，消费者张某认为自己购买到了假营养快线饮料，遂拨打12315投诉举报电话，要求维护自己的合法权益。

处理结果：该局12315投诉举报中心接到消费者张某投诉后，立即向主管领导汇报，争得主管领导批准后，将投诉案件分流给有管辖权的某乡市场监管所处理。该局某乡市场监管所接到分流转办投诉案件后，立即组织执法人员实地进行调查了解。经查，该超市负责人对销售“傍名牌”饮料事实供认不讳，称该饮料为外地一送货商提供，进价为每件25元，共购进10件，现已售完，该超市负责人无法提供该饮料的进货发票、产品质量合格证等有关证明材料。执法人员现场制作了调查询问笔录和现场笔录，并电话通知消费者张某将该假冒饮料送到该乡市场监管所拍照取证。执法人员通过包装箱上打印的生产厂家地址及电话，无法联系到生产厂家，通过国家企业信用信息公示系统，也查不出该生产厂家任何信息。遂后，该市场监管所执法人员便召集双方，依据《消费者权益保护法》等规定进行调解，并对该超市销售“傍名牌”饮料的行为进行了批评教育。经调解，该超市同意退还消费者张某购买饮料款35元。该所遂将处理结果上报县局12315投诉举报中心。该局12315投诉举报中心将处理结果向主管领导汇报，主管领导认为处理结果不妥，要求启动“诉转案”工作机制进行调查处理。对此，该所执法人员就此是否应该启动“诉转案”工作机制产生分歧，观点不一。

分歧：一种观点认为，这是一起消费投诉案件。消费者张某投诉该超市销售“傍名牌”饮料的行为，应依据《消费者权益保护法》第八条 “消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”第二十四条 “经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。”第四十条 “消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。”第五十四条 “依法经有关行政部门认定为不合格的商品，消费者要求退货的，经营者应当负责退货。”本案中，该超市向消费者张某提供假冒营养快线饮料，侵害了消费者张某合法权益，持这种观点的人认为，消费者张某的行为属于消费投诉案件，经调解，该超市退还了消费者张某购饮料款35元，已经维护了消费者张某的合法权益，达到了维护消费者权益的目的，符合《消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”的立法宗旨，执法人员调解处理合理合法。况且，该超市销售假冒饮料并非主观故意，案值小，又已销完，只是一起简单的消费投诉案，启动“诉转案”程序，给自己增加麻烦，出力不讨好，没有必要。

另一种观点认为，这是一起购假举报案件。消费者张某在该超市购买到假冒营养快线饮料，该超市的行为违反了《食品安全法》第四条 “食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。”第五十三条“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。”依据《食品安全法》第一百二十四条“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂......除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。”第一百二十六条 “违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（一）食品、食品添加剂生产者未按规定对采购的食品原料和生产的食品、食品添加剂进行检验......（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度。”之规定进行处罚。持这种观点的人认为，消费者张某购到假冒伪劣饮料后，及时拨打12315投诉举报电话进行举报，属于购假举报行为。饮料属于食品范畴，执法人员依法进行调查了解，查证属实后，对当事人的处罚也应依据《食品安全法》有关规定进行处罚，较为恰当。此举，维护了市场经营秩序，打击了售假行为。

第三种观点的人认为，这是一起投诉转举报案件，也就是人们常说的“诉转案”案件。消费者张某投诉该超市销售“傍名牌”饮料的违法行为成立，调解程序完成后转入举报程序办理，也就是启动“诉转案”工作机制，填写《举报立案告知书》告知投诉人，即既是投诉又是举报。持这种观点的人认为，消费者张某投诉该超市销售假冒营养快线饮料，侵害了其合法权益，属于欺诈消费者行为。所谓欺诈行为，是指经营者在提供商品或者服务过程中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害。根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条“经营者有下列规定行为之一的，可以认定为欺诈行为：在销售的商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品。”欺诈就是掩盖事实真相误导消费者，经营者销售的商品或者提供的服务侵犯他人注册商标专用权，销售伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装潢的商品，就属于欺诈行为，应依据《消费者权益保护法》第五十五条 “经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”之规定进行调解处理，执法人员应当告知消费者张某享有的合法权益，当事人和消费者达成一致和解意见的除外。该超市销售“傍名牌”饮料属于不正当竞争行为。“傍名牌”的方式是让消费者误认为是知名商标的，属假冒他人注册商标，侵犯他人注册商标专用权。长期以来，杭州娃哈哈集团有限公司生产的“营养快线”牛奶饮品承蒙广大消费者的厚爱，已经在全国广为畅销，已是国内知名品牌。它把营养怏线的“快”写成“怏”字，就是打擦边球，实际上就是想傍娃哈哈的品牌。它的包装外形都与娃哈哈营养快线极为相似，消费者购买时很难分清“怏”和“快”很容易让人产生误解，其行为违反了《反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)......(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”依据《反不正当竞争法》第十八条“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”的规定进行处罚。持这种观点的人还认为，该超市销售“傍名牌”饮料行为也属于侵害注册商标专用权的行为，依据《商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;”第六十条“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”的定性进行处罚，也是可以的。

 分析：这里首先弄清几个感念。一是何谓投诉？根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》（总局令第20号）第三条规定，所谓投诉是指消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，与经营者发生消费者权益争议，请求市场监督管理部门解决该争议的行为。按照这一概念，投诉是消费者与经营者发生的消费者权益争议，不包含经营者的违法行为。二是何谓举报？举报是指自然人、法人或者其他组织向市场监督管理部门反映经营者涉嫌违反市场监督管理法律、法规、规章线索的行为。所以，经营者涉嫌存在违法行为的自然是举报了。三是何谓“傍名牌”？“傍名牌”是一种不正当竞争的现象，主要指将著名的商标注册成为自己的公司商号，以便混淆公司名称与品牌名，试图使消费者误以为著名的品牌就是该公司生产的，从而扩大销路获取利润。其构成要件有四个：“傍名牌”行为的主体主要为“傍名牌”商品的生产者、销售者或者服务的提供者；行为人主观上具有“傍名牌”的故意，即具有通过“傍名牌”行为，牟取不正当利益的故意；行为人客观上实施了“傍名牌”行为，主要表现为在其生产、销售的商品上突出使用了与知名商品特有的名称、包装、装潢等相同或者近似的文字、标识、图形等；客观上侵害了多重客体，主要包括知名品牌的合法权益、消费者合法权益等。四是何谓“诉转案”工作机制是指市场监管部门在处理消费者和经营者的消费权益争议时，发现经营者有违反市场监管法律、法规或者规章的行为，根据《消费者权益保护法》《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》等规定，将行政调解转为行政处罚，对经营者的违法、违规行为予以立案查处的一种工作机制。由此可见，本案中，消费者张某的投诉，既是投诉，又是举报，该局启动“诉转案”工作机制是合法合规的，该所理应按照县局要求依法查处该超市销售“傍名牌”饮料违法行为。

弄清了这几个感念，我们再分析一下本案中的法律依据问题。《食品安全法》第一条就明确了该法的立法宗旨,是保证食品安全,保障公众身体健康和生命安全,立足点在于安全。与食品相关的法律还有许多,例如《产品质量法》《反不正当竞争法》《商标法》《广告法》《消费者权益保护法》《公司法》等,这些法律从不同的角度对食品的监管问题进行了规定。因此,在谈到对食品的监管时,不能狭隘地认为只要是食品就应当适用《食品安全法》。《消费者权益保护法》的适用范围在第二条有明确规定：消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务。《反不正当竞争法》第二条规定不正当竞争是指经营者违反本规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。例如对食品的伪造产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址；伪造或者冒用认证标志等质量标志等内容进行监管,应当适用《产品质量法》。对食品经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名等的不正当竞争行为进行监管适用《反不正当竞争法》。对食品的商标、广告进行监管适用《商标法》和《广告法》,对消费者纠纷的处理和申诉、投诉适用《消费者权益保护法》,对食品生产经营者主体资格的认定及相关监管适用《公司法》等。

强化“诉转案”工作机制建设。笔者以为，在基层市场监管部门，执法人员接到投诉后，在调解程序完成后，应该给投诉人投诉的问题的性质予以认定。在处理消费者和经营者之间的消费争议时，发现经营者有违法行为的，在依法进行行政调解的同时，对经营者的违法行为予以立案查处，并纳入案件管理系统实施跟踪办理，对重点案件实行挂牌督办，确保案件查处到位，严厉打击以假充真、伪造或冒用著名商标、掺杂掺假，以次充好、以不合格产品冒充合格产品等侵害消费者权益的违法行为，做到维权一起，查处一批，以此震慑违法经营者，规范行业生产经营秩序，促进市场主体健康发展，维护公平和谐的市场环境，切实保护消费者合法权益。本案中，该局接到消费者张某购买“傍名牌”饮料投诉后，应依法处理消费投诉，在投诉案件办结后，应及时启动“诉转案”工作机制，但该局某市场监管所只简单地调解处理完事，显然有违有关法律法规规定，也不符合当前强化“诉转案”工作机制要求，工作图省事要不得，它损害的不只是消费者合法权益，也间接地侵害了知名企业的合法权益，侵害了商标专用权，不查处，不足以维护市场经营秩序和公平竞争，也无法保护知识产权。看来，建立并强化以消费维权为宗旨、以制度建设为保障、以行政执法为手段，逐步建立并强化职责明确、流程规范、上下联动的“诉转案”工作机制很有必要。本案中，该所个别执法人员工作方法简单，处理依据不恰当，责任心不强，业务素质有待提高，虽是个案，但也应引起基层市场监管部门领导高度重视。