2022年5月17日我们于教室召开关于《司法过程的性质》的读书会，由Y同学主讲，现将相关阅读心得与讨论内容汇总记录如下。
随后，G同学就Y同学讲述的内容和自己的体悟进行分享。
一、哲学方法
当我决定一个案件时，我到底做了些什么？我用了什么样的信息资源来作为指导？我允许这些信息在多大比重上对结果起作用（又应当在多大比重上发挥作用）？如果可以适用某个司法的先例时，在什么时候我会拒绝遵循这一先例？当无可以适用的先例时，我又如何获得一个规则而同时为未来制定一个规则？若遵循逻辑上的前后一致，那么这种遵循的程度是多少？若在遵循逻辑前后一致的过程中遇见不一致的习惯、社会福利因素、正义和道德标准，该如何取舍？
作者之所以将其命名为哲学的方法，我认为是因为该方法实质上有些抽象，难以用一个具象的词描述。将法官判案的过程类比为酿造化合物的过程=遗传本能、传统信仰、后天确信三大因素进行较量→在相互作用的过程中确定各自对判决结果的影响力度→最后诞生出判决结果。若要将其具象到现实中的审判活动中，上述一连串的问题就是很好的表现。
刚开始我以为法官判案的思考过程是具体的，但阅读完这部分后，尽管英美法系审判活动与我国存在差异，这一酿造化合物的过程仍具有内在的共性，尤其是对于疑难案件的处理。
二、历史、传统的方法
该部分论述的是其他方法对哲学的方法/逻辑的方法的阻断（即双方相遇时应当如何取舍）
（一）历史的方法
我理解到的历史的方法的意思是指【一种从法律外部到法律内部的过程】，而哲学的方法/逻辑的方法是从法律内部到外部的过程，也即由于法律的历史发展缘故，因此某一概念有其发展的历史惯性，在某些情况下或许无法通过纯粹的分析推导出正确的结论
（二）传统的方法
该方法不同于哲学的方法，也不同于历史的方法，主要指习惯的影响力，如特殊贸易、市场或职业习惯。习惯的影响力往往贯穿于整个法律。
若将习惯加以延伸，与目前流行的正确行为标准、时代风气相结合，实质就是将传统的方法与社会学的方法相结合。通过行为与秩序、生活与法律的互动，让生活去塑造法律，法律去维持生活；让行为去修正秩序，秩序去规范行为。作者提出法律维护的就是从生活中获得形式和形状的模子，并且法律的终极原因是社会的福利，我深以为然。
三、社会学的方法
该方法更多的适用于，当哲学的方法、历史的方法、传统的方法等相互冲突时，为它们的权利设定边界，起到平衡、和缓、协调的作用。
当案件并非黑白分明时，需要以社会福利确定路径以决定方向和距离。
并且起作用的非法官自己的行为癖好和信仰癖好，而应当是社区的标准、时代的道德风气，因为个人的良知与一般意义上的良知难免存在差异。我认为在此处，作者也未反对通过法官个性化的良知来引导社会一般意义上的良知→当法官个人良知高于社会一般意义上的良知时，法官即可尝试进一步提升社会的整体良知。
举例来说，比如将历史和传统的方法推导到极致，那么过分追求一致性就会变成压迫的一致性，此时就需要通过社会学的方法加以缓解，通过自己采取经验、研究和反思的方式从生活中获取的知识，调和过分极致的历史与社会学的方法。
随后，W同学进行自己阅读体会的分享。
围绕的主题：
法官在判案时担当的职责及裁决的方法、司法过程的性质和影响司法的各种限制因素
提出的问题：
1、决定一个案件时，法官的职责究竟是什么（法官到底做了什么）？
2、法官以何为指导进行裁判（用了什么样的信息资源来作为指导）？
3、法官据以作出裁判的依据分别对结果占据多大比例的影响（允许这些信息在多大比重上对结果起作用）和应当使他们在多大比例上发挥作用？
4、如果可以适用某个先例，在什么情况下会拒绝遵循？
5、在没有可以适用的先例时，如何获得一个规则同时又为未来制定一个先例（先例是怎样形成的）？
前言：
上大学之前对法官职业或说是对社会中裁判角色的偏见：严格依照法律规定判案，将案件事实与法条链接起来就能解决纷争-枯燥、机械的工作
未曾想到立法的滞后性、概括性（全局角度，尽可能抽象规定），解决：司法（判例法为主，制定法为辅的普通法系）-法官是“活着的法律的宣示者”
法官的职责（裁判的实质）遵循法律（宪法、制定法）+解释法律
解释：将相对抽象的法条据个案具象化内涵+法律未考虑/明文规定的“造法”
遵循即前者，解释即后者
司法过程的最高境界不是发现法律，而是创造法律
法官裁判的指导依据：制定法-先例-哲学、逻辑-历史-习惯-社会（最强大）
运用哲学和逻辑的方法从已有的先例中抽象出原则，历史、习惯、社会因素影响、塑造并检验着这些原则和个案的判决在社会中运用的具体界限，在这些因素的共同作用下，并经过不断的重复和验证，先例就此形成
如何进行造法？-造法的依据、方法、影响因素、目的
先例-逻辑与哲学-历史-习惯-传统、社会学（当时社会风气福利、道德正义）
目的：眼前（裁判案件）+终极（形成先例），如此循环往复，车轮式前进
遵循先例的方法：实用主义法学派
利：司法效率；对遵循先例的松动
1、依照明显符合案件的先例来决定案件-类似按照制定法来决定案件的过程
2、原则：尽可能地遵循先例
·原因：平衡法律的滞后性和防止预判（司法倾向和偏私）目的-维护社会福利
1）司法的统一性、确定性-产生社会公信力，让诉讼人相信司法活动的公正性
“如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我；若我今天是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉；那将是对我的实质性权利和道德权利的侵犯”
2）维护社会的普遍利益（社会福利）和稳定性
否与洛克所提到的自然状态下的人类生活无异，与人类形成社会的目的相左
3、例外：
打破先例-创造个案-形成先例（历史、传统、社会和习惯的影响和检验）
1）情形：一个规则不断造成不公正的结果（拒绝遵循先例的情况）
2）要求
·从先例中抽象出某些基本原则，确定该原则将要运行和发展的路径或方向
·法官的全局和前瞻性思维（不同于我此前所认为的法官在框架内的循规蹈矩）-今天的判决将决定明天的对错
3）司法的作用：使得一度被认为是规则的成为例外，而一度被认为是例外的成为规则，以适应某一个特定具体的时代的追求
4、个案的例外判决如何成为具有指导性和普遍适用性的先例
·个案判决和基本概念（运用逻辑与哲学的方法）-不断重复和灵活变形（历史、传统、社会和习惯）获得新的永久性和确定性-基本的和公理性的
逻辑与哲学的方法（类推）：
法官的解释和造法工作也并非只仅是将自己的思维切换成立法者的思维，去探究法条背后的真正的法的内涵和精神，更重要的是将这种思维设身处地地拉入法官当下面对的环境之中，去揣摩：如果立法者在面对这样一个案件的时候，它将制定出怎样的法律——法官不仅要秉承着立法的精神裁判，更要与时俱进，流动灵活地将法的精神运用于不同的案件、时代之中。法条是固定的，但法的精神在裁判者数以千百万计的审判中灵动的变幻又生动的体现。
历史的方法：
1、原因：运用哲学的方法得出的原则会有其运用的逻辑极限
历史、传统和当前的社会风气、道德和福利将影响或造就其现在的形式（决定一项原则在社会中的具体适用）
2、历史与逻辑：逻辑的应为和历史的已为
在裁判中的具体取舍和适用比例：法官对便利性和适当性的直觉
习惯的方法
1、历史与习惯
1）历史：追溯法律概念的起源
2）习惯：司法决定的习惯，而非民众活动的某个习惯（庞德）
·演变：
此前社会、行业、生活习惯的变动使得先例成为例外-个案的例外判决-影响此后的习惯（司法决定的习惯）
·原因
寻求习惯的原因不是为了创造新规则，而是为了找到检验标准，以确定应如何适用某些既定的规则
（司法习惯的稳定性、指导性、普遍性&社会习惯的多样性）
2、适用情形：当逻辑与历史的方法失效时，对判决进行检验的标准
传统、社会学的方法：社会发展的进程和趋势、目前的社会风气和正义观念
社会福利、公共政策-社会视角
社会共同体的目的-社会的共识就是正义？
逻辑、历史、习惯和社会在司法中的适用选择和比例：
总体上遵循上述顺序进行选择和运用，实践中需针对特定案例进行取舍
1、法律概念是历史的产物-历史趋向于对法律的发展予以指导
2、共有的、基本的法律概念-逻辑与哲学的方法
3、规则被运用并形成习惯以确定-习惯的支配性力量
4、最大的力量：社会学正义的力量
与中国司法的区别和对于中国司法的借鉴意义：
1、区别
·过程（立法与司法地位）相反：普通法国家的归纳与大陆法国家的演绎
·大陆法系的遵循先例和普通法系的遵循先例-中国对先例的依赖性更高，当例外出现时，普通法系可以通过个案的判决将先例变成例外
·法律规定与事实对应&先例-逻辑与哲学-历史-习惯-传统、社会学（当时社会风气福利、道德正义）
·体系性、要件的追求-试图包罗万象&实践性的追求-法官
2、双方的利弊
·成文法的稳定性和判例法的灵活性：既是利也是弊【判例法的类推边界】
法官过大的自由裁量权-如何进行限制-起诉的法定主义为主
·本质：双方的共同价值追求实际是一致的
3、借鉴意义
·以司法完善立法
【包郑照诉温州苍南县人民政府强制拆除案】
-中国行政诉讼制度的确立，89制定90实施
·规范法官裁判行为的同时给予法官更充分的裁量自由-“活着的法律宣示者”
