关于订立无固定期限劳动合同若干问题的一些看法

 最近一段时间,笔者所服务的某家顾问单位恰逢续订劳动合同的高峰期,由于一部分老员工已经与单位订立了两次固定期限的劳动合同,按照《劳动合同法》的相关规定,通常在此情况下,企业应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

    笔者在参照相关法律规定的基础上,结合自身的一些实践经验,对于这个问题,给到了单位一些建议,现分享在这里,以供各位读者参考。

一、单位与员工连续订立两次固定期限劳动合同,第三次是否必须订立无固定期限劳动合同

    首先,根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定,用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

    由此可以看出,按照劳动合同法的相关规定,在符合无固定期限劳动合同订立的情形下,若员工提出订立无固定期限劳动合同,单位原则上不得以任何理由拒绝订立。

    其次,司法实践中对于无固定期限劳动合同的订立,在不同的地区有着不同的司法倾向。以上海为例,根据上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见(沪高法〔2009〕73号)第四条第(二)款的规定,劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件,但与用人单位签订固定期限劳动合同的,根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定,该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时,该合同自然终止。

    从上述分析可以看出,在符合订立无固定期限劳动合同的情形下,如果员工提出订立无固定期限劳动合同,或者单位提出签订固定期限劳动合同而员工不同意且要求签订无固定期限劳动合同,则单位应当按照《劳动合同法》的相关规定,与员工订立无固定期限劳动合同,或者以合同到期终止为由终止与员工之间的劳动关系。

    所以,无论何种原因下,如果员工与单位最终在符合订立无固定期限劳动合同的情形下订立了固定期限的劳动合同,则根据(沪高法〔2009〕73号)的意见精神,该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时,该合同自然终止。

单位在符合订立无固定期限劳动合同的情形下,订立固定期限和无固定期限劳动合同之后期成本和风险衡量

单位签订无固定期限劳动合同对企业的好处:

一、企业留人的一种方式,表示企业对员工的忠诚度和能力的肯定。

二、对于工作保密性强、技术复杂、工作又需要保持人员稳定的岗位,无固定期限劳动合同有利于维护企业经济利益,减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失。

单位签订无固定期限劳动合同对企业的弊端:

一、签订无固定期限劳动合同意味着企业在未来任何时间解除或终止合同,只要不符合《劳动合同法》三十九条过失性辞退或三十六条与员工协商一致规定的,都将面临给予员工相当于双倍经济补偿的赔偿。

二、此种操作在一定程度上降低了员工的流动性。

三、对于部分之前应当订立无固定期限劳动合同,未订立的合同的,在后续可能涉及补签的过程中需要注意问题

    对于该部分员工,若单位认为其工作表现一直较为优异,则可以考虑直接与其补签无固定期限劳动合同,补签日期需自上一份固定期限劳动合同到期日后一日起。

    若单位认为该员工表现相对比较稳定,而单位并不愿意与其订立无固定期限劳动合同,其本身情况也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的情况下,可以考虑参照业务活动中的几点建议第一条对于有一定留用意向的员工的订立建议,可考虑给予两种方案供其选择,如固定期限配合涨薪或无固定期限配合维持原薪资标准两种方式,由其决定采用何种方式进行订立。

、结论性意见

    综上所述,无论从法律规定和成本收益原则的角度出发,都建议单位在符合条件的情况下,尽量与员工订立无固定期限劳动合同;对于部分表现一般的员工,也可以考虑给其两种及以上方案选择的方式订立后续的合同。

五、业务活动中的几点建议

一、可以灵活运用劳动合同续订审批流程,排摸员工签订劳动合同的意向,对于部分留用意向较高的员工,可选择直接订立无固定期限劳动合同;对于有一定留用意向的员工,可考虑给予两种方案供其选择,如固定期限配合涨薪或无固定期限配合维持原薪资标准两种方式,由其决定采用何种方式进行订立。

二、在涉及无固定期限的劳动合同订立过程中,一定要避免被认定为规避无固定劳动合同订立的情形,如员工提出订立无固定期限劳动合同,若单位不愿意与其订立,则应当在劳动合同到期前及时终止劳动合同,并尽量配合岗位调整或个人表现等因素,尽量避免书面表达因不愿意订立无固定期限劳动合同而终止合同。

    以上是笔者对订立无固定期限劳动合同过程中所涉及相关问题的一些浅显的看法,不足之处,还望给予批评斧正。

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