4.1.3分权制度与政法两立---攻守道
小武点了点头，道：“契约？我也看过一点资料，倒是对此略有所知的。契约在社会生活中无所不在，而且是各式各样的。”
“假使一个普遍人从电视上看到一个广告，也算是达成了一个契约。如果这促成了一桩买卖，而售卖的产品并未达到广告上的效果，那么买家是可以去告卖家的。”
八角点头微笑道：“不错。契约总是由双方达成共识而形成的，比如在商业交易中的买家和卖家；又好像法律诉讼的原告和被告一样，这些都能构成双方。但不要牵扯进第三者---如果有第三方存在的话，那可以分拆成两个或多个契约来看待。”
“至于契约形成的要素，只要要约（Offer）和承诺（Acceptance，接受要约）同时成立，也就足够了。正式合同当然是契约，然而契约的形式可以很灵活、可以有无数种情况。只要存在着要约和承诺两要素、可以体现双方的意志，随之所缔结的关系就能被法律考虑进去。”
小武点了点头，微笑道：“现在我知道了，人们在难以定性所谓‘正义’的时候，都是拿契约来保护自己的。毕竟，只要另一方违反契约，自己就能去告他。不管诉讼的最终结果如何，毕竟自己可以在法律上谋求一个原告的地位，这就是优势。”
“但是我还看到一种说法：‘法不外乎人情’，又是什么意思呢？这个人情是否与契约对立？对法律来说，它是客观存在还是主观干预呢？”
八角嘿嘿一笑，捋须道：“这就是中国人常讲究的一个原则：‘有理走遍天下’。但凡产生了纠纷，本方‘先占住了理数’再说！跟你刚才说的一样，相应行为都是为了谋求法律上的优势，普通人大多会以这样的方法来自保。”
“所谓‘法不外乎人情’，指的就是法律会保护合法的契约、以及相关人等应有的权益；而你要知道，契约本身就是社会上人与人之间缔结的正常关系。这样来理解的话，人情与法律完全是一致的，人、法相通也是客观存在的。”
“须知，这里所说的人情并非指少数强者的意志、而是指大多数民众的共同意志，这正是缔结契约的基本情形、并没有扭曲法律。”
小武若有所悟，点了点头道：“这我就明白多了。”
八角晃了晃脑袋，然后呷了一口茶、陶醉了一会儿，然后长吐了一口气、缓缓道：“到现在为止，其本上说的都是跟普通人相关的法，即民法、商法、刑法等层面上的法律，也是低等级的法律。”
“但是还有跟国家、民族、文明、政体等等相关的高等级法律，对普通人的日常生活看似没有直接影响；然而更加需要完全依从，才能够保证社会的长治久安。”
小武想了想，道：“你说的是不是跟政治相关的法律呢？”
八角出乎意料地停顿了一会儿，似乎在斟酌如何开口，然而才捋须缓缓道：“从理解上讲，客观存在着一个《法学阶梯》。从宪法开始，高等级的法律往往不直接作用到自然人，面对的也不是简单的社会人之间的契约，然而却比一般的社会契约更加重要。”
“比如说，一个国家选择了君主制或共和制的政体，其实质是整个国家与全体人民订立了一个内容不同的巨型契约！”
“关于体制的基础架构，不同国家的选择往往会不一样。面对上升到全社会高度的契约，适用的也肯定不是一般的法律，而是国家的根本大法。如此考虑下去，高级法显然会跟政治体制产生交互；然而政务和法务仍然不是一回事情。”
小武犹豫道：“着啊。我一直记得以前你说过的‘政法两立’，‘执政不执法、执法不执政’等等原则呢！感觉起来，这在社会的底层相对容易办到，但在高层就不一定了，是吧？”
八角笑了笑，捋须道：“我先说说别的法学家对此的信念吧，然后再谈我自己的看法。”
“首先，近代的高层法学发展中、最有名的就是孟德斯鸠的《论法的精神》，其中最有名的理论、就是‘三权分立’思想---即立法、司法、行政三者独立分开，彼此相互制约、相互协调的思想。”
“近代以来，有不少国家接受了这种理论，并以之为模板建立了自身的体制，比较有名的是美国、日本。这些国家在世界上实力比较强大，国家机器内部的制衡也确有些可取之处，这就是‘三权分立’影响甚大、名声很响的缘故。”
图表3日本政府的“三权分立”之应用
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小武点了点头，道：“确实是这样。”
八角微笑道：“但‘三权分立’虽然有所创新和突破，也不过是一种新的权力划分方式而已。所谓三权的基础，可上溯到古希腊亚里士多德的《政治学》三要素：即议事机能、行政机能和审判机能。”
“而在洛克的《政府论》里，所指的国家之三权是立法权、执行权和对外权---《论法的精神》只是将《政府论》又改了一下。”
小武奇道：“原来近代‘资本主义启蒙’的主要内容、并不是全新产生的理论！”
八角点头笑道：“再从总体而言，孟德斯鸠提出的‘三权分立’只是分权理念的又一种启蒙级尝试，不能以偏盖全、认为它代表了最先进的体制学问。”
“欧洲人所面对的国家现状，大体上只是君主制和议会制等现象，因而其‘分权’的应用只是为了解决现有的社会问题。故虽不一定是‘皮毛之学’，但其中权力制衡的细节，却非是放之四海而皆准的。”
小武大惊道：“你是说，‘三权分立’在体制上的突破、只不过算是思想启蒙而已？离体制的大成境界差得老远了？而能否使用‘三权分立’，要看一个国家的具体国情？”
八角点了点头，笑道：“不错，各国的具体国情不同。就算都有君主，但是君主权力界限也有很大不同；就算都是共和体制，但是否由议会决定政治又不尽相同；就算是专制体制，但其专制是基于阶级、民族还是宗教等又不尽相同。所以，无法简单套用同一个分权模板来解决各国完全不同的社会问题。”
“此外，再看看分权的其它具体实践---匈牙利采用过‘四权分立’，在国民议会、政府、法院系统以外，还有一个公诉机构系统。公诉机构是1989年之后才成立的新权力机构，用来防止国家权力被滥用。”
“另一个很有特色的实践是中华民国采用的‘五权分立’体制---在立法、行政、司法之外，再加上考试和监察两大独立系统。后两项权力主要是基于中华传统上对科举和吏治的看重而设立的，故总体上算是‘中西合璧’。”
小武惊讶道：“原来中国近代也试用过‘五权分立’体制？倒也是难得的尝试！但是显然民国时候的权力制衡并不好，至少‘四大家族’没怎么受到制约！”
八角捋须呵呵笑道：“在经典的三权以外，有人认为新闻媒体可以是第四权，代表独立的监督力量；甚至还有人认为网络上的个人监督力量可以形成第五权。”
“然而，这一切都只是尝试罢了，都是人为的权力制衡的新思路。但是可不可行、会不会失衡，则没人能说得清。”
小武深深地点了点头，认真道：“不错。要不是美国和日本实力比较强大，恐怕也没有人会重视‘三权分立’的具体实践的。至于世界各国未来会怎样，或者什么样的分权体制比较适合中国，怕也是说不清楚的罢。”
八角捋须微笑，道：“但是我却知道过往的各种‘分权’理念和实践之不足---所以才把它们称之为‘启蒙’思想。”
“最关键的问题在于，这些分权理念均没有将政治与法治彻底分开，没有厘清政、法之间的界限，因而一切分权行为都不彻底---只能解决社会问题于一时，但却会因社会的进化而受到此起彼伏的冲击。”
小武陷入沉思，喃喃道：“没有将政治和法治分开？对了，你刚才提到、《论法的精神》和《政府论》里的分权思想是一脉相承的。这……又是法又是政的……是不是说明资产阶级的启蒙思想家们将政、法混为一谈，虽然觉得需要取得平衡，但仍把两者放在一起进行制约，而不觉得两者需要分开？”
八角点了点头，大笑道：“不错，这就是那些启蒙思想家的局限性！说起《论法的精神》---这本书名字上只是说法律、其实却是近代启蒙思想的大杂烩---里面提到了政、法、军等要素在进攻和防守中的粗略应用。其中虽然只列举了欧洲小国之间的攻守有何特点，倒是可以给你更大范畴的启发。”
“其实法治的最大特征就是防守，这是基于它保护人民的本质意义。与此相对的是政治、其最大特征就是进攻，因为政治的目的是为了更好地治理国家、将国家做大做强。将这两点再延展一下，就可以得出结论：法治的特性是被动的，而政治的特性是主动的。”
小武身躯猛地一震，嘴里一边喃喃地重复，手上赶忙掏出纸笔记下：
八角含笑点头，眼珠一转又道：“知道你比较喜欢足球，那么如果把国家机器比喻成一支足球队的话，政务系统就是前锋、法务系统就是后卫。”
“前锋的任务是不断将球踢入对方的球门，而后卫的任务是不断阻止球被踢入本方球门，所以适合两者的技战术各有专注、迥然不同。”
“故而政务与法务对社会人的着眼点是完全相反的。政务立意于号召人民该做什么、以及该怎样去做；而法务立意于告诉人民不该做什么，以及做了后将受到什么等级的惩罚。所以前者有先导性，后者有触发性。即使面对着同一事件，两者都被牵入、关注点仍然不同。”
小武想了一会儿，道：“我初步明白两者的特征不同了。但是政、法两者也不应该是完全分开的，对吗？”
八角微笑道：“这要从两个层面上来看了。先看专业特征---一个优秀的足球队前锋和后卫所需要的技能差别很大。所谓术业有专攻，让前锋花很大精力去学防守的技巧、或者擅长防守细节，效率是事倍而功半的；反之亦然，防守人员也不可能把主要精力放在进攻上。从这点上看，两者应该是相互独立的。”
“然而一支球队要想获得胜利，又需要前锋和后卫的共同努力---既要能将更多的球踢入对方球门，又要尽量少失球。所以，搞法务的内心要体谅搞政务的不容易，而搞政务的也要想着少给搞法务的添麻烦、捅乱子。毕竟，胜利是两者的共同胜利、失败也是两者的共同失败。从这点上看，两者又是分不开的。”
小武恍然大悟，道：“原来政、法两者是既该分、又该合的！从表面上看，两者完全应当彼此独立；但是从深层次上探究，两者的根本目标又有着一致的内涵！所以必须互相配合。原来这就是表里相反的辩证关系！”
八角笑道：“用足球场上的情况一做类比，你就很容易明白了。如果本方前锋球踢得好，也能够缓解后场防守人员面对的困难；而如果后方防守技能很强、防线滴水不漏，也能大大减轻前锋人员的压力，让他们发挥得更好。”
“前锋和后卫两者无法互相替代，但却可以互相配合，正所谓‘攻中带守、守中带攻’是也！政务和法务之间的关系大抵如此。‘攻守之道、不离其宗’也。”
小武觉得对政与法的理解丰富了许多，越想越觉得其中变化无穷，不禁微笑道：“看来在这个《攻守道》里，只要明白了整体攻守平衡、全局协调原则，战术可以千变万化！攻守之间的阵形配合，也可以有许多不同的思路！”
八角颔首道：“一支足球队除了守门员不能动外，只有10个人，但是依然可以组成不少常用阵形。这就好比不同的政体、对政务与法务的具体要求会有所不同；然而万变不离其宗，常见的国家和社会种类也就那么几种而已。”
“做个类比，共和制用的是4-4-2阵形，君主制用的是3-5-2阵形，专制用的是4-2-3-1阵形，贵族议会制用的是4-1-4-1阵形等等。”
“每一种阵形对每一个前锋和后卫的要求都不尽相同，然而既知道此阵形的特点，前锋和后卫的战术就不难配合。在阵形里面不见得有优劣之分，但最终还是要赢球、才是硬道理！”
小武连连点头，微笑道：“此外国家体制还可以有一些变种，但出现过的也不会太多。所以政务和法务在各种情况下的配合，基本上都能总结和梳理清楚，故而每个国家大约都可以找到适合自家的政治和法治发展道路罢！”
八角点了点头，道：“不错。确定一个国家如何法治的同时，基本上也确定了该国政治的特点和边界。这就好比，当一个足球教练决定选用4-4-2阵形的时候，他不仅仅是选好了防守的办法，实际上也选好了进攻的套路。”
小武恍然大悟，连连点头道：“因为防守和进攻是一体的！而且一支足球队的总人数是不变的！无论是打‘3后卫’还是‘4后卫’战术，进攻方面的选择都是有限的！”
“因此，决定了防守的阵形、当然也就决定了进攻可能采用的办法！想来这就是为什么、近代法学家在奠定高级法律的同时，也决定了国家政治上的基础原则！”
