一、 因实际施工人与发包人并无合同关系，若实际施工人与上游的合同相对方约定仲裁条款，则故依据合同相对性原则，在仲裁阶段，实际施工人无权以就发包人欠付的工程款向发包人主张权利。

依据《民法典》第一百一十九条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。此条款即为合同相对性原则的法律依据，故总包方与发包方、总包方与分包方或层层转包中任何一个环节，合同约定争议解决方式为“仲裁”则可以阻断实际施工人向发包人主张权利。因实际施工人与发包人无任何合同关系，故依据合同相对性原则，不可向发包人主张权利，仅能向合同相对方主张权利。

二、“司法解释”并非仲裁裁决依据，实际施工人无权依据建设工程的司法解释向发包人主张工程款。

《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发〔2007〕12号)第二条规定，“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。”司法解释，这个“司法”二字前置，及全国人大常委会的授权上，都写得很明确，适用范围是有限的，最高法院司法解释的适用范围仅限于“法院的审判活动。”故仲裁裁决仅可依据相关的法律，并不能够依据司法解释作出裁决。

且依据《仲裁法》第七条“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷”上述规定中的法律应当作缩解释，仅包括全国人大及全国人大常委会制定的法律，不包括行政法规、部门规章、地方性法规等。最高人民法院制定的司法解释不同于法律，不是仲裁机构据以裁决的法律依据。

    由此可知，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条以及原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利的规定，不可适用在仲裁案件中。

三、仲裁案件中是否可以追加发包人为第三人？

仲裁案件是否可以追加第三人，一直存有争议，但是仲裁庭是无权依职权追加第三人的，这点是没有争议的。只能当事人申请追加第三人，且需要经过对方以及被申请人同意才可以追加，因为仲裁案件的审理本身具有秘密性，若贸然追加了第三人，则违反了仲裁的秘密性原则。

最高人民法院（2014）民申字第1591号认为：本院认为，1.关于原裁定是否存在法律适用错误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本

案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条司法解释第一款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人；第二款明确了实际施工人工程价款请求权的例外救济，即实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。

    律师建议：若作为建设单位（发包人）的律师，应建议发包人若想避免实际施工人的诉累，可以在总包合同中约定仲裁条款，以阻断实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利。