狂热的魔咒,理性的自负-读罗翔《法治的细节》第5章

这是读读书笔记的的读书笔记来着。罗翔老师对詹姆斯·史蒂芬的《自由·平等·博爱》一书做了法律上的分析,对法律的发展和法律的建立基础也能更清楚的知道。

史蒂芬的书着重对穆勒的自由、平等、博爱的观念进行了系统性的驳斥。自由平等以及博爱的概念都太大太过模糊了,强调需要在相对的环境下才具备其该有的意义。

秩序下的自由

简单自由原则可能物极必反

没有纯粹可以不和他人联系的自由,穆勒所谓的简单自由在现实中存在的概率不大。在简单自由的环境中,人性中的恶在自由中会无限放大,欲望一旦插上自由的翅膀,马上起飞的同时估计马上就会被染黑。

自由有积极自由和消极自由一说,前者控制自己的欲望,后者需在某种限制下进行发挥,积极自由如果无限放大,欲望也就无限膨胀了。

自由依赖于合理的强制

在框架内的自由才能发挥,超出框架的自由恣意生长反而无所适从,如同作文,无题作文无从下笔,所以才有命题作文,在命题之下发挥,不至于随风柳絮一样越飘越远。

自由只具有工具性价值

自由的概念是和强制相对应的,而强制有害的情况其实是有限的:

强制的有害情况

目的是有害的;

手段不适合达到目的

付出的代价

试图用法律或舆论的强制去调整家庭内部事物、爱情或友情关系,或其他许多同类事务,就像用钳子从眼球中夹出人的睫毛一样,这会把眼球拽出来,但绝对得不到睫毛。

法律之下的平等

对结果平等的反对

一味追求结果上的平等,最终造成的将会是实质上的全员不平等,造成整体上的退步,造成打土豪分田地般漠视财产权私有权的情况。

仅追求结果上的不平等,最终造成的估计也就是公地的悲剧这种结果了。

平等与区别对待

服从和保护是相对的,取消一方,另一方也会随之消失,契约法之下的暴力要比身份法之下的情况严酷百倍。--詹姆斯·史蒂芬

法律的超验权威与世俗权威

有些权利不是法律所创设的,它们存在于法律之外,而且先于法律;侵害这些权利的法律是不正义的;虽然没有侵害它们,但带来的害处大于好处的法律是不恰当的。-詹姆斯·史蒂芬

博爱不容于自由

对人性乐观的批驳

人性是复杂的,单纯的把人聚集在一起,这个聚集在一起的那个代表集团或者代表人,他们的博爱观可能最终绑架整个性质发生改变,如同纳粹法西斯那样爱特定的一群人,走向不归路。

对进步主义的怀疑

一个观点上是进步的,放到集体上去实践,集体的这辆战车轰隆隆的滚滚向前,一个方向上变好,但战车越重,车辙越深,转向越难,难以避免另一部分的向弱变化。

实践中的危险后果

太宽泛的爱会挤压具体的爱,对全体人类的爱可能化为对某些具体人的巨大暴力。

容易导致的误读

对史蒂芬的这篇著作,罗老师也对读者可能产生误读的两点进行了分析,主要是批驳其为崇拜权利的威权主义以及因循守旧的保守主义出发的。出发点的确是从功利主义出发,但论述的方向上针对威权其实也是一种约束,而保守主义也的确是保守主义,但不是那种守旧的保守主义,一定程度上说激进也就意味着破坏那些保守的人的自由。

对刑法学研究方法的反思

犯罪论中的道德主义

如果一种行为是道德所鼓励或容忍的行为,那么即便它符合法律的规定,侵犯了法益,也不应该以犯罪论处。这是当代法律界学者普遍认可的消极的道德主义。

刑罚论中的人道主义

以预防和矫正来替代受惩罚性,可能只有权威能作出判断。完全站在政府和国家的角度来思考

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