了解建设工程合同之违法分包，维护合法权益

一、 定义

违法分包，指施工单位承包工程后违反法律的规定或者施工合同中关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

法律依据：《建设工程质量管理条例》第78条、《房建市政分包管理办法》第14条、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条均对违法分包行为进行了明确界定。

二、 违法分包应承担行政责任

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第15条规定，认定有转包、违法分包的施工单位，依据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定进行处罚。

《建筑法》第67条规定，　承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

《建设工程质量管理条例》第62条违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第15条　县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。（六）对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。对2年内发生2次及以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，应当依法按照情节严重情形给予处罚。（七）因违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为导致发生质量安全事故的，应当依法按照情节严重情形给予处罚。

第17条　县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。

三、 违法分包对合同效力的影响

总承包人在与发包人订立建设工程施工合同后，违反法律规定违规将工程违法分包给第三人，此时总承包人必定存在双层合同关系，即与发包人之间的建设工程施工合同关系以及与违法分包人之间的建设工程分包合同关系。对两者的合同效力，应结合相应司法解释、司法裁判具体分析。

最高院判例，双方当事人经过招投标程序签订《建设工程施工合同》，承包人具有相应建设工程施工资质，上述合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。承包人承接案涉工程后，将工程交由不具有建设工程施工资质的第三人施工建设，系履行问题。现有证据不足以证明承包人在签订合同是，明知案涉工程将由第三人实际组织施工，法院认定合同合法有效。

但是，根据《民法典》第八百零六条规定，发包人有权解除合同，并要求总承包人承担违约责任。

对于总承包人与违法分包人之间的建设工程分包合同的效力，法律及司法解释确认其无效。 《建设工程司法解释（一）》规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，依据《民法典》规定，认定无效。最高院案例认为，承包人承包案涉项目后，与第三人签订内部承包合同，将主体工程分包给不具备相应建筑施工资质的第三人，应认定形成违法分包关系，认定内部分包合同供无效。

四、 律师建议

建设工程要求专业性较高，在建设工程签署合同、施工过程中，要委托专业机构参与，以保障合法权益。