1、法的概念
传统自然法学派——道德(非实证主义)
分析主义法学派——主体(实证主义)
社会法学派——社会效应(实证主义)
第三条道路——道德+主体+社会效应
记忆:
非非:非实证主义+恶法非法
三三:第三条道路+三个要素(道德+主体+社会效应)
2、法与道德
古代:浑然一体
现代:相对分离(倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务)
3、法的特征
调整
①人与人——社会规范
(道德(内心强制性,不具有国家强制性),法律(国家强制性),宗教)
②人与自然——技术规范
③自然与自然——自然规范or自然法则
具体特征
①权利义务一致性(整体数量大致相等)
权利绝对性:没任何人可以侵害我
义务绝对性:无论对方是谁,我都要履行
②国家意志性(国家想要有,法律才会有)
③国家强制性(法律由国家强制力保证实施)
④普遍性(法律对所有人有普遍效力)-法文件
⑤可诉性(可被公民作为起诉应诉依据,可被法官作为裁判依据)
⑥程序性(法律的适用需满足法定程序)
4、法文件
具有法律效力的文件
法文件
①特定主体-非规范性法律文件(不可反复使用)-判决书、结婚证
②非特定主体-规范性法律文件(可反复使用)-法条、民法典
规范性法律文件
①看外观,有无道义助动词,法条中找字(应、必、不得、禁、可)
有--规范语句
命令句(应该、不得、必须、禁止)
允许句(可以)
无--陈述句
②按表达内容,看法条写的意思
写人的行为--规范性条文--法律规范(规则、原则)
写无关紧要的--非规范性条文--(术语界定、公布机关、公布日期、生效时间)
记忆
规范不特定——规范民法典——or法规范
特定非规范——判决非规范
规范性文件分类——找字为句
有字规范,无字陈述
5、法的作用
针对个人,规范作用
①指引(法文件,依法办事)
个别性指引--判决书
规范性指引--确定性(义务-应为,勿为),不确定性(权利-可以)
②评价(他人)
合法/违法
法院判决
③教育(大家)
示范+警示
④预测(对方)
通过预测对方,自己做出行为
⑤强制(违法行为人)
民法、刑法、行政法、公务管理办法
针对社会,社会作用
政治职能(打个巴掌)——目的实现阶级保护
社会职能(给个枣)——目的保护衣食住行
法律作用的局限性
法律因为什么有局限性都行
万能、中心主义、核心主义,都错
评价VS强制
-说——评价(判,合法,违法,支持,反对,胜诉,败诉)
-做——强制(关了,罚了)
-又说又做——评价+强制(如,支持原告,且判处被告罚金)
6、法的价值
基本价值
①自由(最高)
限制自由的理论基础
-伤害原则(外在)--直接侵犯他人合法权益(杀伤强抢)
-冒犯原则(内外)--不直接侵犯他人--从心里恶心他人(小三)
-家长主义原则--伤害自己
②正义
③人权(根、本源)是人就享有权利
道德性权利,要及及时上升为法律,才被保护
④秩序(基础)
价值冲突解决办法
①价值位阶,生命第一,自由第二,再其他
②比例原则,随便,自己衡量
7、法律关系
①产生——法律+事实
②定义——调整社会关系中所形成的人与人间权利义务关系
③核心
法律关系具有合法性
法律关系不同于社会关系
主要体现国家意志
判断法律关系,根本看成立有无法律依据,是否以权利义务为内容
④分类
合法行为产生-调整性-实体性-第一性-主关系
违法行为产生-保护性-程序性-第二性-从关系
依双方地位关系:
平等-横向-民法
不平等-纵向-行政法
记忆
一为主,二为从
调整一,保护二
实体一,程序二
8、法的要素-法律规则(法条)
①逻辑结构(假定条件,行为模式,法律后果)
在一个法条中往往不会同时存在,但,逻辑上缺一不可。
②分类
-行为模式不同
*授权性规定,可为
*义务性规则,命令性-应为,禁止性-勿为
-内容是否明确具体
*确定性规则,啥也没有
*委任性规则,找人(国家机关),委人
*准用性规则,找法(某法条),准法
-内容的强制程序
*强行性规则,应当,必须
*任意性规则,可以,约定
9、法的要素-法律原则
①特点
不确定、模糊,公民法官,不可预测
②分类
公理性原则,全世界都公认的道理,如人人平等
政策性原则,国家的特殊制度,如计划生育政策
③作用
弥补法律漏洞,即法官判案时,没有法条,可用原则
(可弥补规则漏洞,为给规则兜底,为增强法律适应性,为给规则提供正当性)
④适用条件
穷尽规则
有规则+为实现个案正义+无更强理由(法官)
记忆
先用规则,再用原则
规则(一类行为)--全有,全无(具有可预测性)
原则(一类个案)--衡量(不具有可预测性)
10、法律证成
①演绎推理(三段论)-大法小事得结论
大前提-法律规范
小前提-案件事实
得结论-法律判决
②内部证成(内部说理)——逻辑
找逻辑,说的意思是不是表达逻辑
③外部证成(外部说理)——前提
大T=法律
小T=案件事实
看题干是不是在说这二者之一
注意
选项中出现“法官对某词的解释”——外部证成(大T)
法律决定=判决书
记忆
内逻外提
提干中无外/内部证成时,将证成=说理
11、法律运行
①立法
立法程序,全人大全人常如何立法
②执法
主动性,单方面性,程序性
③司法(法的适用)
-目标
获得一个合理的法律决定(判决书)
*具有可预测性(法的安定性)
*具有正当性(法的合目的性)
-步骤(法律推理)
①演绎推理(三段论)-大法小事得结论
②类比推理(个别到个别)-同案同判
③归纳推理(个别到一般)
④反向推理(原则是双重肯定,反向则是双否)
⑤设证推理(逆推)-根据结果推原因
④守法
-主体,谁守——所有人
-范围,守什么法——一切法
-方式,怎么守①积极守,去诉讼②消极守,不违法
⑤法律监督
-国家法律监督-国家权力机关、行政机关、司法机关(核心)
-社会法律监督-党、政协、社会组织、公民、舆论、法律职业群体
记忆
法的适用=司法
法的决定=判决
安定性=法律不会随时变化
合目的性=维护社会公平
可预测性=原被告预测法官如何判
正当性=法官最终如何判
14、法律解释
①解释什么
法条-法律文本及附随情况
②如何解释(解释学循环)
-整体只有通过解释,部分才可得到解释
-任何法律文件的解释,都受其制约
-利用一些方法
*文义解释
*扩大解释-体系、历史
*缩小解释
③谁去解释
-官(有效)-正式解释,法定有权
立法解释(全人常)-针对狭义法律
2央2高2委,提要求
常委会工作机构,拟定法律解释草案
由委员长会议决定列入议程
常委会全体过半数通过
行政解释
国务院,各部委
司法解释(两最高)
自公布之日起30日内报全人常备案
两高解释有原则分歧,报请全人常解释/决定
-民(无效)-非正式解释
无权解释、任意解释、学理解释
④为啥解释
-要么看不懂法条
语言具有模糊性,通过解释提高法律确定性和适应性(适应社会发展)
-要么是法律有漏洞
否定
如说法律万能论,法律中心主义(都错)
分类
某件事是否完全没规定
-完全没,全部漏洞,立法空白
-部分没,部分漏洞
某事,立法机关是否规定原则例外
-没规定原则(明显漏洞)
-没规定例外(隐藏漏洞)要从原则排除掉
某件事,立法机关漏了时间
-应在立法时就规定-未定-自始漏洞
-不应在立法时规定-过后需弥补未补-嗣后漏洞
出现漏洞如何填
-目的论扩张
针对某事,法条没写,立法目的包含了,以目的为标准,把此事扩大解释进来
-目的论限缩
针对某事,法条写了,立法目的却不包含
以目的为标准,把此事缩小解释,排出去
记忆
原则明显扩大,例外隐藏缩小
一开始故意不写=明知自始漏
过后应写=嗣后漏
14、法的演进
①出生(产生)
-随着生产力的发展,社会经济的发展
-私有制和阶级的产生,国家出现而产生
②活着(发展)
-时间
原则-奴隶法-封建制法-资本主义法-社会主义法
例外-具体到每一个国家、民族的法并不一定都会经历这四个历史类型
总趋势
社会基本矛盾的运动(根本原因)
人们有意识的进行社革(直接原因)
-类型
法律继承,1国+不同历史类型
法律移植,他国+相同历史
③对比
-中华法系——解体(封建)
-大陆法系——民法·罗马-德意志,把民法典当做法律,制定法
分类(公法私法,乌尔比安)——公司乌
诉讼程序,纠问制,法官主义
英美法系——普通法系·判例法系,把判例当法律,制定法+判例法
分类(普通法衡平法)
诉讼,对抗制,当事人主义
-社会主义法系——中国
记忆
公司乌,人民西,成文蒲
公法私法-乌尔比安
人民才有制宪权-西耶斯
法律分为成文法和不成文法-蒲莱士