理论——笔记

1、法的概念

传统自然法学派——道德(非实证主义)

分析主义法学派——主体(实证主义)

社会法学派——社会效应(实证主义)

第三条道路——道德+主体+社会效应

记忆:

非非:非实证主义+恶法非法

三三:第三条道路+三个要素(道德+主体+社会效应)

2、法与道德

古代:浑然一体

现代:相对分离(倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务)

3、法的特征

调整

①人与人——社会规范

(道德(内心强制性,不具有国家强制性),法律(国家强制性),宗教)

②人与自然——技术规范

③自然与自然——自然规范or自然法则

具体特征

①权利义务一致性(整体数量大致相等)

权利绝对性:没任何人可以侵害我

义务绝对性:无论对方是谁,我都要履行

②国家意志性(国家想要有,法律才会有)

③国家强制性(法律由国家强制力保证实施)

④普遍性(法律对所有人有普遍效力)-法文件

⑤可诉性(可被公民作为起诉应诉依据,可被法官作为裁判依据)

⑥程序性(法律的适用需满足法定程序)

4、法文件

具有法律效力的文件

法文件

①特定主体-非规范性法律文件(不可反复使用)-判决书、结婚证

②非特定主体-规范性法律文件(可反复使用)-法条、民法典

规范性法律文件

①看外观,有无道义助动词,法条中找字(应、必、不得、禁、可)

有--规范语句

命令句(应该、不得、必须、禁止)

允许句(可以)

无--陈述句

②按表达内容,看法条写的意思

写人的行为--规范性条文--法律规范(规则、原则)

写无关紧要的--非规范性条文--(术语界定、公布机关、公布日期、生效时间)

记忆

规范不特定——规范民法典——or法规范

特定非规范——判决非规范

规范性文件分类——找字为句

有字规范,无字陈述

5、法的作用

针对个人,规范作用

①指引(法文件,依法办事)

个别性指引--判决书

规范性指引--确定性(义务-应为,勿为),不确定性(权利-可以)

②评价(他人)

合法/违法

法院判决

③教育(大家)

示范+警示

④预测(对方)

通过预测对方,自己做出行为

⑤强制(违法行为人)

民法、刑法、行政法、公务管理办法

针对社会,社会作用

政治职能(打个巴掌)——目的实现阶级保护

社会职能(给个枣)——目的保护衣食住行

法律作用的局限性

法律因为什么有局限性都行

万能、中心主义、核心主义,都错

评价VS强制

-说——评价(判,合法,违法,支持,反对,胜诉,败诉)

-做——强制(关了,罚了)

-又说又做——评价+强制(如,支持原告,且判处被告罚金)

6、法的价值

基本价值

①自由(最高)

限制自由的理论基础

-伤害原则(外在)--直接侵犯他人合法权益(杀伤强抢)

-冒犯原则(内外)--不直接侵犯他人--从心里恶心他人(小三)

-家长主义原则--伤害自己

②正义

③人权(根、本源)是人就享有权利

道德性权利,要及及时上升为法律,才被保护

④秩序(基础)

价值冲突解决办法

①价值位阶,生命第一,自由第二,再其他

②比例原则,随便,自己衡量

7、法律关系

①产生——法律+事实

②定义——调整社会关系中所形成的人与人间权利义务关系

③核心

法律关系具有合法性

法律关系不同于社会关系

主要体现国家意志

判断法律关系,根本看成立有无法律依据,是否以权利义务为内容

④分类

合法行为产生-调整性-实体性-第一性-主关系

违法行为产生-保护性-程序性-第二性-从关系

依双方地位关系:

平等-横向-民法

不平等-纵向-行政法

记忆

一为主,二为从

调整一,保护二

实体一,程序二

8、法的要素-法律规则(法条)

①逻辑结构(假定条件,行为模式,法律后果)

在一个法条中往往不会同时存在,但,逻辑上缺一不可。

②分类

-行为模式不同

*授权性规定,可为

*义务性规则,命令性-应为,禁止性-勿为

-内容是否明确具体

*确定性规则,啥也没有

*委任性规则,找人(国家机关),委人

*准用性规则,找法(某法条),准法

-内容的强制程序

*强行性规则,应当,必须

*任意性规则,可以,约定

9、法的要素-法律原则

①特点

不确定、模糊,公民法官,不可预测

②分类

公理性原则,全世界都公认的道理,如人人平等

政策性原则,国家的特殊制度,如计划生育政策

③作用

弥补法律漏洞,即法官判案时,没有法条,可用原则

(可弥补规则漏洞,为给规则兜底,为增强法律适应性,为给规则提供正当性)

④适用条件

穷尽规则

有规则+为实现个案正义+无更强理由(法官)

记忆

先用规则,再用原则

规则(一类行为)--全有,全无(具有可预测性)

原则(一类个案)--衡量(不具有可预测性)

10、法律证成

①演绎推理(三段论)-大法小事得结论

大前提-法律规范

小前提-案件事实

得结论-法律判决

②内部证成(内部说理)——逻辑

找逻辑,说的意思是不是表达逻辑

③外部证成(外部说理)——前提

大T=法律

小T=案件事实

看题干是不是在说这二者之一

注意

选项中出现“法官对某词的解释”——外部证成(大T)

法律决定=判决书

记忆

内逻外提

提干中无外/内部证成时,将证成=说理

11、法律运行

①立法

立法程序,全人大全人常如何立法

②执法

主动性,单方面性,程序性

③司法(法的适用)

-目标

获得一个合理的法律决定(判决书)

*具有可预测性(法的安定性)

*具有正当性(法的合目的性)

-步骤(法律推理)

①演绎推理(三段论)-大法小事得结论

②类比推理(个别到个别)-同案同判

③归纳推理(个别到一般)

④反向推理(原则是双重肯定,反向则是双否)

⑤设证推理(逆推)-根据结果推原因

④守法

-主体,谁守——所有人

-范围,守什么法——一切法

-方式,怎么守①积极守,去诉讼②消极守,不违法

⑤法律监督

-国家法律监督-国家权力机关、行政机关、司法机关(核心)

-社会法律监督-党、政协、社会组织、公民、舆论、法律职业群体

记忆

法的适用=司法

法的决定=判决

安定性=法律不会随时变化

合目的性=维护社会公平

可预测性=原被告预测法官如何判

正当性=法官最终如何判

14、法律解释

①解释什么

法条-法律文本及附随情况

②如何解释(解释学循环)

-整体只有通过解释,部分才可得到解释

-任何法律文件的解释,都受其制约

-利用一些方法

*文义解释

*扩大解释-体系、历史

*缩小解释

③谁去解释

-官(有效)-正式解释,法定有权

立法解释(全人常)-针对狭义法律

2央2高2委,提要求

常委会工作机构,拟定法律解释草案

由委员长会议决定列入议程

常委会全体过半数通过

行政解释

国务院,各部委

司法解释(两最高)

自公布之日起30日内报全人常备案

两高解释有原则分歧,报请全人常解释/决定

-民(无效)-非正式解释

无权解释、任意解释、学理解释

④为啥解释

-要么看不懂法条

语言具有模糊性,通过解释提高法律确定性和适应性(适应社会发展)

-要么是法律有漏洞

否定

如说法律万能论,法律中心主义(都错)

分类

某件事是否完全没规定

-完全没,全部漏洞,立法空白

-部分没,部分漏洞

某事,立法机关是否规定原则例外

-没规定原则(明显漏洞)

-没规定例外(隐藏漏洞)要从原则排除掉

某件事,立法机关漏了时间

-应在立法时就规定-未定-自始漏洞

-不应在立法时规定-过后需弥补未补-嗣后漏洞

出现漏洞如何填

-目的论扩张

针对某事,法条没写,立法目的包含了,以目的为标准,把此事扩大解释进来

-目的论限缩

针对某事,法条写了,立法目的却不包含

以目的为标准,把此事缩小解释,排出去

记忆

原则明显扩大,例外隐藏缩小

一开始故意不写=明知自始漏

过后应写=嗣后漏

14、法的演进

①出生(产生)

-随着生产力的发展,社会经济的发展

-私有制和阶级的产生,国家出现而产生

②活着(发展)

-时间

原则-奴隶法-封建制法-资本主义法-社会主义法

例外-具体到每一个国家、民族的法并不一定都会经历这四个历史类型

总趋势

社会基本矛盾的运动(根本原因)

人们有意识的进行社革(直接原因)

-类型

法律继承,1国+不同历史类型

法律移植,他国+相同历史

③对比

-中华法系——解体(封建)

-大陆法系——民法·罗马-德意志,把民法典当做法律,制定法

分类(公法私法,乌尔比安)——公司乌

诉讼程序,纠问制,法官主义

英美法系——普通法系·判例法系,把判例当法律,制定法+判例法

分类(普通法衡平法)

诉讼,对抗制,当事人主义

-社会主义法系——中国

记忆

公司乌,人民西,成文蒲

公法私法-乌尔比安

人民才有制宪权-西耶斯

法律分为成文法和不成文法-蒲莱士

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