法学导论读书笔记2

第四章讲述的是法的形式和效力。法律渊源也称为法的渊源或法源,有三层含义。第一层含义是指法律的终极来源,也就是法律所依赖的社会物质生活条件,第二层含义是指法律的效力来源,包括立法、习惯、法理还有学说等,第三层含义是指法律的形式来源,就是法律的各种表现形式。接着作者还讲述了法的形式,法的形式的种类可分为两种,即法的存在形式和法的效力形式。其中法的存在形式又可分为成文法(制定法)和不成文法(非制定法)两个大类。成文法和不成文法就是以是否以文字形式作为存在状态划分的。

成文法也称为制定法,是指国家机关以国家的名义经过特定的程序制定的,并且以文字形式作为表现形式的法律的总称。而不成文法就不是由国家机关以国家的名义制定的,也不是以文字形式作为表现形式的,但国家认可其具有法律效力。不成文法包括习惯法和判例法,习惯法就是习惯被国家赋予法律效力形成的法律,其原本是习惯经过法定程序成为了法律。而判例法就是判例被国家赋予法律效力形成的法律,其原本是判例符合法定条件或者习惯法的要求成为了法律。因此可知非成文法不是以文字的条文形式存在的,但并非没有任何文字记载。如判例法就以具体的案情经过和相应的裁判文字作为其存在的根据。再如习惯法发展到一定程度也有可能被国家以文字的形式记载。与不成文法相比,成文法的优点是内容明确具体、修改废止程序严格,而和成文法相比,不成文法的优点是易于适应社会现实、准确体现立法原意、利于发挥司法官员的创造性。

法律的效力形式可分为宪法和宪法性法律、法律、行政法规、地方性法规和国际条约。宪法和宪法性法律是以宪法典为核心,由所有具有宪法性质的法律构成的整体。它包括宪法、选举法、议会组织法、立法法等,同时具有最高的法律效力。法律是由国家立法机关制定的规范性法律文件,在我国,法律可以分为基本法律和基本法律以外的其他法律两类。其中基本法律是由全国人民代表大会制定的,调整社会和国家具有普遍性社会关系的法律规范性文件,包括《民法典》、《刑法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》等。而基本法律以外的其他法律是由全国人民代表大会常务委员会制定的,调整社会和国家某些具体社会关系的法律规范性文件,例如《专利法》、《著作权法》等。

行政法规是由国家最高行政机关制定的规范性文件,并且要以宪法和法律为依据,不得与宪法和法律相抵触,其效力低于宪法和法律。地方性法规是由地方立法机关制定的规范性文件,法律地位低于宪法和法律。国际条约是不同国家之间、国家与国际组织之间、不同国际组织之间缔结的有关权利和义务的法律文件。值得注意的是,居于效力等级上位的称为上位法,居于效力等级下位的称为下位法,上位法的效力优于下位法,当上位法和下位法相冲突时以上位法为据不再适用下位法。

法的种类可以有以下分类:根本法和普通法,根本法也就是宪法;公法和私法,典型的公法是宪法和行政法;国内法和国际法;实体法和程序法,实体法是规定法律关系实体内容的法律,也就是规定具体权利、义务、后果及其范围的法律。程序法是规定实现实体法律的方法和手续的法律,是实体法得以实现的条件和保证。

接着作者还讲述了法律效力。法律效力对于法律而言是很重要的,因为没有法律效力的法律是没有意义的。法律有效的形式要件表现为要经过正当的法定程序制定,同时也必须是公开和公布的。法律有效的实质要件表现为不得和宪法和上位法相抵触。

法律的效力可分为时间效力、空间效力、对人的效力和对事的效力。法律的时间效力又分为生效、失效以及溯及力问题,也就是什么时候生效、什么时候失效以及对其颁布之前的事项是否有法律效力。法律的生效是指法律开始产生效力,主要包括公布之日起生效、公布之后经过一段时间后生效、等待某一条件具备才生效。法律的失效指的是法律终止其法律效力。法律溯及力指的是新法律对其实施前的行为或事项是否有效力。法律的一般原则是无溯及力,也就是无溯及力是常态,有溯及力是例外,这也是为了保障公民权益,因为法律必须是公开和公布的。

法律的空间效力指的是法律在什么领域之内具有效力。一般来说,一国的法律适用于一国的领域范围之内。法律的对人效力指的是对什么人有效,包括自然人、法人和其它社会组织,一般认为一国的法律对本国领域内的任何人都有效,包括外国人,也就是属地原则。法律的对事效力指的是对什么事项具有效力,一般都遵循一事不再理和一事不二罚的原则。

第五章讲述的是法和其它社会现象,因为不是讲述法律本身,所以在这里就不过多赘述了,有兴趣的读者可以自行看一下这一章。

第六章讲述的是法的发展。在原始社会只有社会规范调整人们在生产和生活过程中的相互关系,还没有法律。之后随着生产力的发展才出现了法律,法律产生的一般规律有:从个别调整到一般调整、从习惯到习惯法再到成文法、从自发形成到自觉立法。法的发展经过了奴隶制法、封建制法和资本主义法。和现代最为接近的是资本主义法,资本主义法有几个明显的特征,比如确认私有财产神圣不可侵犯、宣扬自由、平等和人权以及实行资产阶级法治。

第七章讲述的是法系。法系主要可分为大陆法系和英美法系。大陆法系是以法典形式作为其显著标志的,是从古代罗马法发展而来,经历了罗马法在中世纪的复兴和17、18世纪的资产阶级革命。英国法系起源于英国,是以普通法作为基础和传统发展起来的,因此也被称为普通法系,由于美国继承的是英国的法律传统,因此英国法系也被称为英美法系。其实这里提到的普通法实际上就是判例法,原意是普遍通行于全国的法律。但英美法系的法律并非只有普通法,还有衡平法和制定法(成文法)。衡平法是为了弥补判例法的不足而产生的,内容为一般的法律原则。

大陆法系和英美法系有一些显著的区别:1、法律形式有重大差异,大陆法系的法律都采用法典形式,也就是成文法,而判例法在英美法系占主导地位,是最重要的法律渊源。2、判例地位不同,英美法系的判例是法律的渊源,上级法院尤其是最高法院的判例对下级法院有约束力,有维持前例的原则。而在大陆法系,上级法院的判决对下级法院在法律上而言是没有约束力的,没有维持前例的原则。3、法律适用方法不同,英美法系的法官在处理案件一般是从以前类似案件判决中抽出一般的法律原则适用于现实的案件。而在大陆法系,法官在处理案件适用的是法律的一般规则。4、诉讼方法和程序不同。在英美法系的法庭采用的是对抗式的诉讼模式,法官只是一个消极而中立的裁判官,而在大陆法系的法庭上,采用的是审问式的教会法模式,法官在诉讼中居于主导地位。

5、法律的类别划分不同。在传统的大陆法系,法律一般被分为公法和私法。与国家公权有关或者以国家公权力作为法律一方当事人的法律就是公法,反之公民自治的法律都属于私法。而在传统的英美法系就没有这样的划分,通常是将法律分为普通法和衡平法。6、法律概念和术语的差异。比如普通法,在大陆法系指的是宪法之外的法律的总称,而在英美法系,则认为是普遍通行于全国的判例法。

除了大陆法系和英美法系外,还有中华法系、印度法系和伊斯兰法系。

第八章讲述的是法律方法。首先讲述了法律解释的方法,法律解释是对法律规范的含义进行阐述和说明。法律解释可以弥补立法不足和完善立法,还可以使法律更好适应社会发展。同时法律解释也是实施法律的需要,因为实施法律需要正确理解法律,如果不能准确理解和解释法律,也就不能正确适用法律。

法律解释需要遵循基本的原则,也就是准确性原则、稳定性原则和简明性原则。其中准确性原则指的是法律解释必须是准确的,要正确理解立法的原意,要符合立法的原意。稳定性原则指的是法律解释不能朝令夕改,要有一定的稳定性,同时也不允许法律解释做过大的变化。简明性原则是法律解释的本质性要求,因为法律解释就是为了使法律容易理解,所以法律解释本身也应该是简单和容易理解的。

法律解释的种类包括法定解释和非法定解释。其中法定解释分为立法解释、行政解释和司法解释,非法定解释包括学理解释和任意解释。立法解释是立法机关对自己所制定的法律的含义进行阐释与说明。行政解释是行政机关根据自己的职权对法律规范的含义做出解释。司法解释是司法机关在司法活动中对有关法律法规做出的解释。司法解释可分为最高人民法院审判解释、最高人民检察院检察解释以及最高人民法院和最高人民检察院共同作出的司法解释。

非法定解释包括学理解释和任意解释。其中学理解释是法学教育科研机构、学术团体的法学教育工作者、科研工作者对法律规范作出的解释,对立法机关、司法机关和行政机关的法律解释有着重要影响。任意解释是指当事人、律师、普通民众等对法律规范作出的解释,并不具有法律效力,但还是在一定程度上能影响其它各种法律解释的产生和形成。

法律解释的方法有逻辑解释、字面解释、限制解释、扩充解释、系统解释、扩充解释等。

接着作者还讲述了法律推理的方法。一般认为法律推理是司法官在适用法律的时候进行的推理,也称司法推理。而严格来说,只有法官才是法律推理的主体。法律推理的首要前提是法律的规定,其次还包括法律事实。法律推理的根本目的为了正确适用法律,同时也是为了作出具有正当性和说服力的法律裁判。

法律推理具体可以分为形式推理和实质推理。法律上的形式推理又包括演绎推理、归纳推理和类比推理。其中演绎推理就是从一般性的判断推出特殊性的结论,三段论推理就是演绎推理的典型形式,它包括大前提、小前提和结论三个部分。演绎推理就是从个别现象或事实推导出一般原则的推理。类比推理就是两个或两类对象在某些属性上具有相似性,推断其在另一些属性也具有相似性。法律上的类似案件、类似处理就是类比推理的典型运用。

法律上的实质推理就是运用辩证逻辑进行的推理,也是对外界世界做出概括性、本质的反映。法律上的实质推理比形式推理更为复杂和困难,一般适用于法律上缺乏明文规定,缺乏既往案例、法律含义含糊、要对两个以上的规则、陈述、结论做出判断、既有的法律规定或者前例被遵循会导致司法价值倒错等情况。

案例分析体现的是法律适用的技巧和技术,在英美法系,下级法院对上级法院的判例和判决必须遵从,而在大陆法系,判例的作用也起着越来越重要的作用。

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