《刑法中的同意制度——从性侵犯罪谈起》
作者:罗翔
第五章 同意与证据规则
第一节 同意的证明责任
*证明责任分为说服责任与提出证据责任
说服责任:在刑事诉讼中由主张一方提出证据说服审判者己方主张为真多责任。
提出证据责任:刑事诉讼的当事人提出证据使自己的主张成为争议点的责任。
1.证明责任分配的标准
犯罪构成标准:普通法系的犯罪构成理论是一种双层结构,包括本体要件与辩护要件,本体要件包括行为和意图,辩护要件包括各种辩护事由,如未成年、错误、精神病、醉态、胁迫、警察圈套、安乐死等。
无罪推定标准:无罪推定是刑事诉讼中的基本原则原则,其基本含义是指任何人未经法定程序并依实体法被确定有罪以前,都应当被推定为无罪。
2.标准的冲突:两种标准孰是孰非,这是一个需要审慎对待的问题。从各国司法经验来看,两种标准都有缺陷。首先是犯罪构成标准,它最大的困境来源于本体要件与辩护由的界分并不清晰,导致证明责任在分配上的困惑。从表面上看本体要件是肯定性的入罪要件,辩护理由是否定性的出罪要件,白之间,泾渭分明。
3.标准的取舍与应用
没有任何一种标准是绝对完美的,任何一种理论都不可能绝对周延。证明责任的分配说到底是一个立法者的利益权衡问题,法律如果更多地倾向于对被害人利益的保护,它就可以分配给被告人更多的证明责任,反之,则可分配较少的证明责任。不能完全由被告人承担证明被害人同意的证明责任。
第二节 性史与证据
为了防止被害人在法庭中受到二次伤害,提高性侵犯罪的报案率,法律应该抛弃被害人性史证据的可采性,基于被害人的性史证据而出现的认识错误不具有合理性,因此不能豁免被告人的罪责。