《刑法中的同意制度——从性侵犯罪谈起》

作者：罗翔

第四章  同意与犯罪论体系

第一节  同意在犯罪论中的地位

1.大陆法系

得到被害人同意的行为在犯罪论中有两种不同的性质：违法阻却事由（同意）、构成要件阻却事由（合意）。

*构成要件阻却事由：以压制被害人意志为前提的犯罪，得到被害人同意的行为是一种“合意”，因为被害人的“合意”使得行为不具犯罪性。

*违法阻却事由：如果某种行为，即使得到被害人同意，其犯罪性也不消失，只是这种在对方同意之下实施的行为，按照国家和社会伦理的规范，可以认为是合法的，那么就是违法阻却事由。

（PS：不太理解这两种性质，有没有人能举具体的例子来解释啊）

2.英美法系

得到被害人同意的行为可以作为辩护理由提出。

*辩护理由：

正当理由：正当防卫、紧急避险……

可得宽恕：未成年、精神病人……

3.我国的选择

得到被害人同意的行为在一定条件下是一种排除犯罪性的事由。

第二节  同意与主观心态

*不同意的判断标准与主观心态的关系

*同意年龄的认识错误

行为人不知被害人未达同意年龄，双方自愿发生性关系，是否构成犯罪？

严格责任论：无须知道未成年人的身份，只要与之发生了性行为，就一律构成犯罪而没有辩护理由的存在；

疏忽过失论：行为人应当知道对方是未成年人，但由于疏忽大意而没有尽到注意义务，因而要承担过失的刑事责任；

故意论：要求明知未成年人身份，否则不构成犯罪。

第三节 同意与未完成罪

*未完成罪：在刑法中，由于某种原因，行为人没有完全实现法律所规定的构成要件。未完成罪包括犯罪预备、犯罪中止与犯罪未遂。

中止：能达目的而不欲

未遂：欲达目的而不能