国际项目执行过程中,不可避免会出现保函开立申请,转让,确认等等一系列事情。
以前的项目一切都很简单,顺利成章,合同签订,给客户开立保函,客户因项目抵押融资,保函将直接转让给资金提供方,一切确认之后,我方担保函确认签收,顺理成章,水到渠成。
但是现在遇到一个情况,客户把保函同时转让给了两家受让行,而且两家受让行都有权利承兑保函,总部认为该风险double,无法接受。但是问题是保函已经转让了,我方是否确认似乎无法改变保函已经转让的事实?
保函转让的潜在业务风险
保函转让涉及保函开立方所不了解的新的受益人,涉及担保关系变更、基础关系变更、法律关系的变更以及索赔权转移,业务关系复杂、不确定因素增加风险增大。对担保行而言,主要业务风险有:
担保范围的扩大
索赔权转让给非基础合同受让人,意味着银行基于保函所承担的义务将脱离主合同的债务独立转让,担保范围扩大。若受让人不明确,赔付风险是不可预测的,且申请人可能因保函项下索赔并非基于被担保人在基础合同项下违约而做出提出抗辩,容易导致争议发生。
欺诈风险的概率增加
国际惯例URDG758设计的保函是独立的见索即付的,如果索赔权转让给非基础合同受让人,那么保函实际变成了支付工具,针对保函受益人的欺诈例外抗辩可能无法对善意的保函受让人主张,大大增加了欺诈风险的发生概率,易导致保函信用危机,在项目没有任何问题的情况下,可能遭到未知的保函受益人索赔,银行和承包方可能要额外承担受益人的债务风险。
保函到期不能撤销
如果索赔权转让给非基础合同受让人,即便保函文本中有到期日条款,也会因保函到期前已转让的事实,使得保函失效撤销受制于受让人的许可,且很可能得不到法律保障。因为受让人所在国相关法律对保函效期、诉讼时效等问题可能有特殊规定,导致保函在撤销后,保函受益人仍然拥有追索权或针对保函诉讼的权力,导致银行的担保责任未经受让人许可始终存在。
存在转开行的操作风险
当可转让保函需要它行转开时,反担保行很大程度上依赖转开行审核判断原受益人的转让要求及受让人身份的能力,增加了业务环节,存在操作风险。