通过查阅司法案例、搜索律师同行和教授学者的相关论文,笔者归纳以下几个律师代理涤除之诉的要点:
1、做好诉前三个准备工作
一是向公司作出并送达有效的辞职表示,即向公司作出解除受托的意思表示;
二是穷尽公司内部救济手段,向公司章程规定的内部有权机关(股东会或董事会)提出辞职,但在合理期限内并未得到公司的处理;
三是竭尽行政登记机关救济程序,向登记机关请求办理涤除登记手续遭到拒绝。
2、把握案件基础法律关系
如前所述,公司与法定代表人之间系委托代理关系,这是提起此类诉讼的基础法律关系,这一点在已经公布的《公司法》修订草案第七十条第三款[ 《公司法公司法(修订草案二次审议稿)征求意见》第七十条第三款规定:董事辞任的,应当以书面形式通知公司,公司收到通知之日辞任生效,但存在前款规定情形的,董事应继续履行职务。]关于董事辞职系单方民事法律行为的相关规定中也可以得到印证。所以,实践中有的律师以姓名权侵权之诉[ 在(2020)沪01民终6345号案中,原告主张被告未经原告同意非法沿用原告信息进行工商登记,侵害了原告的姓名权,法院认为因原告系自愿成为XX公司的监事,XX公司的行为不属于干涉、盗用、冒用原告姓名权的情形。]等其他法律关系起诉的,显属剑走偏锋,大概率会败诉。
同时,司法实践中,一般将此类案件的案由确定为“请求变更公司登记纠纷”,如果选择“与公司有关的纠纷”等二级案由,则是不准确的。
3、诉讼主体设置准确无误
通常提起法定代表人涤除登记之诉的原告是公司的原法定代表人,被告是其所在的公司。
然而,实践中有委派董事(被任命为法定代表人)的法人股东作为原告起诉的,同时也有将目标公司的股东或实际控制人等一并列为被告的。笔者认为,此种设置是不妥当的。
理由很简单,与公司形成委托关系的是法定代表人本人,而非指派他的法人股东,与法定代表人涤除不能的后果有直接利害关系[ 《民事诉讼法》第一百二十二条第(一)项规定:原告是与本案有直接利害关系第公民、法人和其他组织。]的是法定代表人本人,而非指派他的法人股东。
同时,在(2022)最高法民再94号民事判决中,最高法院明确指出,目标公司股东并非办理变更登记的义务主体,原告请求该公司股东办理或协助办理法定代表人工商变更登记,依据不足,不予支持。
4、诉讼请求设置完整全面
一般是请求“XX公司涤除XXX作为法定代表人的登记事项”,但是最好再加一句“若逾期未涤除,视为XXX从判决生效之日起不再担任XX公司的法定代表人,不再履行法定代表人职务”,以防止在执行阶段,有的登记机关不予配合执行该判决。
5、执行阶段保持沟通协调
在现行公司法框架下,法定代表人涤除登记案件执行过程中,各地法院的做法也大相径庭。有的法院以“生效判决并未确定涤除法定代表人后的替代人选,属执行内容不明确”为由驳回执行申请[ 比如(2020)苏1102执1167号执行案。];有的法院以当地市场监督管理局回复的“法定代表人无人接替的情况下,无法协助涤除”为由驳回执行申请[ 比如(2020)粤0305执3557号执行案、(2021)沪0107执4646号执行案。];也有的法院沟通协调当地市场监督管理局,对企业信用信息公示系统的公示信息进行隐名处理并备注“法院协助执行涤除”,从而贯彻执行生效判决[ 比如(2020)浙0602执4880号执行案。]。
因此,律师在代理申请执行人一方时,一方面在诉讼阶段,如前所述,设置诉讼请求时应力求完整全面,以衔接执行环节;另一方面在执行阶段,应尽量与执行法官多沟通,向执行法官提供一些成功协调执行的案例。当然,公司法修订通过后,如前所述,上述执行难问题将得到解决。