第八章 错误规则的可疑动机：价值冲突
思想实验的终点：要在提高和降低真相的规则中进行抉择。其中必然包含对认知上价值和被告人权利、公共形象和效率等非认知价值之间的抉择。
首先面对一个问题：如何解决不同类型价值间的冲突？
五种不同类型的、与认识论价值冲突的价值或规则存在的根据：
1.分配主义者的考量，试图进一步降低错误定罪的可能性；（这里不再讨论，已在第三、四章揭示其不可接受。）
2.担心陪审团没有适当评价证据的能力；
3.保障被告人权利的重要性；
4.约束警察以抑制无法接受的行为的必要性；
5.维护法院道德品质的愿望，通过不会被怀疑是其他国家机关非法行为的同谋，以确保自己的纯洁性。
一、所谓陪审团无能与证据、程序规则
2.担心陪审团没有适当评价证据的能力；
现在没有实证研究能够证明或削弱这类排除规则背后的假说，也没有证据证明这种限制陪审团接触相关证据的预防性规则是否有必要。但是，如果辩护律师和法官指示都不足以让陪审团知晓与这类证据有关的错误，而真的需要排除这么大量的证据，那么陪审团审判的明智性也值得怀疑了。
作者的个人偏向：应当加强而不是削弱陪审团的权力，如此能够将陪审团的决策水平提高到理性水平。
通过与传统从13世纪开始于英国的陪审团进行比较就能够看出这一点，那时候的陪审员是积极的、强大有力的。而从18世纪开始，职业检察官和职业辩护律师的兴起使得局面开始转变，陪审团失去了很多权力。到了19世纪早期，形成了一整套有关证据和证明问题的法律和传统。这时，陪审团逐渐呆滞——调查权和讯问权被剥夺、被告知决定事实问题而非法律问题、运用证据规则过滤后的证据认定案件事实以避免其听闻许多具有相关性的证据、陪审团受制于法律和评议的指示、严厉告知要忽视某些特定证据……大部分的情形现在仍然存在，虽然有些方面有所放宽，但是20世纪的法学又创造了许多新的障碍——米兰达规则、排除规则、沉默规则等。
跳出法律语境可以看出，制度变得僵化和虚伪。法律制度不是唯一一个以发现真相为主要目标的社会机制，但却是唯一一个为发现真相设置了这么多障碍的机制。
不可否认，科学和法律之间存在重要的差异，最为显著的差异表现在专业知识和推理经验的掌握方面，陪审员可能不足。但是，这不意味着如此禁止陪审团接触相关事实是明智的。在整个过程中，陪审员都被当成一个傻子。（me：看得出作者对这个当前的制度有多痛心疾首了。）
还有很多不可在陪审团面前提及的事实，如：控方证据“没有得到反驳”、是否曾经或愿意做测谎试验、最后作证的被告可能编造证词并于其他证人位置相一致、谋杀案审判将会由上级法院对定罪和量刑进行审查。虽然其中一些真实又明显，以至于即使不提及，陪审团自己也能看出来。但是，抑制说出这些真相仍然是不适当的。
矛盾的是，如此不信任陪审员，法律制度却将他们作出的判决奉为圣经——陪审团对自己的决定没有解释或论证义务、陪审团判决通常不会被上诉法院撤销、无罪判决就是最终定论。
二、保障被告人的权利
3.保障被告人权利的重要性；
宪法赋予的被告人的权利，许多服务于认识论上的目标；其他大部分是无关真相的；更为棘手的是为获得真实判决带来严重障碍甚至巨大障碍的权利。
问题是：如何化解发现真相的价值与那些被认为保障个人尊严、隐私和一般意义上的尊重他人的权利之间的紧张关系？
对此没有综合性的解决方案，但是对其中特定紧张关系有解决之道。这里集中讨论1.要求排除非法搜查扣押所得证据的权利和2.沉默权。
1.要求排除非法搜查扣押所得证据的权利：
宪法规定了公民的这种权利，但是没有规定偶然受到权利侵犯的救济措施。那么，排除相关证据是最佳救济吗？
实际上，不通过排除证据，这些权利也能得到相应的保障，还有其他救济途径，如民事诉讼、刑事控告。而这里却通过排除规则产生了额外的权利，并也带来了一个没有必要的无法接受的认识上的高代价。
2.要求陪审团忽略被告人的沉默行为：
大法官戈德伯格认为，这是建立在保护被告人隐私权的基础之上的。
但是，这并不合理。首先，宪法缔结者并不承认所有一般意义上的隐私权，至少不承认刑事审判中一般意义上的隐私权；其次，法律制度本身一般也不认为个人可以不顾司法正义而主张一个“隐私飞地”。实际上，在刑事侦查和刑事诉讼的其他阶段活动中，有很多类似暴露信息的情况，而这些并没有被禁止。最后，司法制度对待证人而非被告人的方式也证明了这一论点是站不住脚的——司法制度没有为证人提供这样的“隐私飞地”，即使是第五修正案的沉默权也是一个能够挑战的权利。审判公正的逻辑是，无论哪一方证人都不能主张无条件的隐私权，他有说出真相的义务。刑事审判的基本前提就是获知犯罪真相。而实现这个目标的关键就是陪审团应当从拥有相关信息的人那里了解相关事实。
那么，为什么这个规则继续成为美国刑事法的一个基本成分呢？
通常回答：这是《权利法案》的一部分，具体而言是宪法第五修正案的要求。
但是，对其进行历史分析，我们会发现一些问题：
《权利法案》的缔造者并无设立此种制度的目的。在当时，律师辩护并不常见，《权利法案》设立的一个目标就是确保被告人不被迫使给出证言，但并非不给出证言。另一个目标是避免刑讯和恫吓逼迫嫌疑人供述这种不当的讯问方法。可见，宪法第四修正案并非意在给予被告人一个不受限制的沉默权。
这里有一个必须驳斥的观点：除非采取措施确保陪审员不从被告人的沉默中作出不利推论，否则那个权利不再是一个权利。这就意味着，一个权利之所以成为一个权利，只有在行使该权利时不会产生任何可能的不利代价。作者不认同这个观点，法院鼓励的被告人开口说话的权利就是如此，但它依然是个权利。
三、控制警察
4.约束警察以抑制无法接受的行为的必要性；
“控制警察论”观点：法院的一个重要功能就是确保警察活动尊重法律。两种途径：审判警察、排除证据。例如：米兰达规则（非宪法性权利，是“预防性”措施，为了抑制警察从事无法令人接受的讯问活动）、排除错误逮捕后的口供（抑制警察无相当理由逮捕公民）等。
可以看出，证据规则不是用来提高判决准确性，而是促进令人满意的警察行为的工具。
问题是：1.排除违法、相关性证据，是一个矫正警察违法行为的有效途径吗？2.是的话，高昂代价是否得到了弥补？
1.回答：否。2.问题1证伪后无需回答。
因为排除证据对警察来说只是一个间接、温和的吓阻因素，影响并不大。
其产生的使有罪者逃脱惩罚的反效果是已知的和严重的，然而收获的对警察侵权行为的吓阻效果却是不确定的、较小的。
四、维护法院道德上正直诚实的形象
5.维护法院道德品质的愿望，通过不会被怀疑是其他国家机关非法行为的同谋，以确保自己的纯洁性。
观点/理由：司法纯洁。主张采纳违法获得或通过侵犯被告人权利的方式获得的证据，将会使法院自身在某种程度上堕落为罪犯。因而排除违法或卑劣行径取得的证据，是对法院司法正直诚实的要求。
但是，实际上，法院经常使自己“成为违法侵犯公民宪法权利的参与者”。面临霍姆斯困境/悖论-（（1）如果是非法所得，排除具有相关性的证据；（2）采纳这种证据，政府通过接受被污染的证据而培育了违法行为。）时，法律制度并不总是优先选择（1）。也就是说，联邦最高法院也有无数次为违法行为背书的惯例。
这是一种无原则的机会主义。甚至一些法院一面认为排除非法所得但具有相关性的证据很重要，却不给予被定罪被告人回过头来起诉警察错误逮捕的机会。这些例子既不能解决霍姆斯悖论，甚至加剧了司法制度进行选择的难度。
“……那条纯洁之线：法行为从来都不得被别人视为非法行为的参与者”[P249]
一个妥协性的解决方案：
1.被告人的沉默权-认可沉默权，但允许陪审团自由评价证明力；
2.口供-口供录音录像并供陪审团观看并判断是否存在无法接受的强迫或恫吓条件；
3.禁止重复危险原则-保留一次审判后不得重审的权利，但以败诉方穷尽相关上诉为前提；
4.关系特权-保留律师-委托人特权（因其可能有助于发现真相），将其他特权关系抛弃或者以较为自由的方式保留下来——告知陪审团并由其自有判断；
5.非法获取的证据-完整保留对此种证据的排除规则，但抛弃毒树果实理论。
但是，不愿意解决问题的思维仍然存在。法院本可以给予被非法搜查的被害人以其他救济。
这些修改措施未必能令所有人满意，但是大家可以自己作出认为适当的平衡。
不可否认的是，这些替代性方案同现有体制相比，更能够减少错误判决的数量，同时无损被告人传统上（而非最近由法院发明的特定权利）所拥有的权利。
五、结论
司法制度几乎没有为减少错误决定做出过什么努力。
本书关注的司法制度是一个调查真相的制度。除了本书所考察的证据规则和程序规则外，还有其他类似没有讨论的具有认知价值的规则和惯例，如法官对待传闻证据、证人证言、专家证言的方式。
此外，其他的一些诸如逮捕前的刑事侦查阶段、关于相当理由和合理怀疑的问题、量刑听证和大陪审团程序中的规则和证明标准等问题都需要进行认识论讨论。
可以得出结论，美国刑事司法制度不是一个主要关注发现真相的制度：刑事证明标准的确立是草率的，且几乎不向陪审团进行解释，也无法与其他的基本原则（存疑有利于被告人、错误比率、无罪推定和证明标准）取得一致性；许多证据规则和程序规则对发现犯罪真相带来了非常不必要的阻碍；证据规则常常缺乏逻辑条理性；即使经过20世纪艰辛的法典化努力，它们依然不过是提高真相和阻碍真相相互妥协的修补和权宜之计。
本书这种法律认识论上、批判性反思的思想实验，对于司法制度其他方面的研究也有所助益。
总之，对证据及程序规则和各种各样的错误分配原则必须进行深刻的反思。我们必须停下来思考，法律制度改革的可行性有多大。即使是由许多规则组成的一个“行之有效”的刑事司法制度，都有改革和被取代的可行性。
而为了把握现有制度的运行效果，需要做一些必要的基础理论研究。法律认识论的研究活动需要得到更多的关注。
“声称自己是一个调查真相的制度，必须努力率直地讨论他所主张地真相和理性地正当性。”[P254]
