厦门律协《民间借贷纠纷律师办案实务问答》(二)

1、既有借款人物的担保又有保证人的连带责任保证时,如何约定才能最灵活地保障借款人的权益?

既有物保、又有人保时,可以在借条中明确约定出借人/贷款人既可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担连带保证责任,后者不得以要求优先实现物的担保为由拒绝立即、无条件承担保证责任。同时,如果保证人作为第三人也提供了担保物,建议明确约定借款人/贷款人可以就物保实现债权,也可以要求保证人承担连带保证责任。

《民法典》第三百九十二条:被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

2、存在担保人的借条,债务人未经担保人确认情况下,在同一份借条下手写尚欠数额,是否属于成立新的借贷关系?担保人是否需要继续承担担保责任?

需要具体分析。如果出借人与借款人之间后续还存在有借有还情形,应认为成立新的借款合同关系,担保人无需承担担保责任。如借款人维持借款金额、期限等条件不变,仅偿还部分本息并在借条上手写尚欠金额,应认定担保人依据其担保意思继续承担责任。但也有法院认为,担保人应继续承担担保责任。

笔者注:作为保证人,在签署前,应与出借人、借款人明确约定,未经保证人书面同意,出借人、借款人不得擅自变更内容,否则保证人不承担保证责任。

《民法典》第六百九十五条:债权人和债务人未经保证人书面同意,协商变更主债权债务合同内容,减轻债务的,保证人仍对变更后的债务承担保证责任加重债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限,未经保证人书面同意的,保证期间不受影响。

3、拟定借条时如何确保保证人的责任为连带保证责任及有效保证期间?

应当在借条明确写明“保证人某某为借款人某某的前述借款本金、利息及债权人为追索债权所产生的律师费、保全保险费等提供连带责任保证,保证期间从前述借款期限届满之日起**年”。

笔者注:(1)出借人或借款人如希望保证人承担连带责任保证,应明确约定为“连带”。(2)主债务的履行期限应明确约定。(3)应明确约定保证期间且保证期间不应早于主债务履行期限或与主债务履行期限同时届满,否则视为没有约定,保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。(4)连带保证责任的诉讼时效:从债权人请求保证人承担保证责任之日起(债权人需保证期间届满前请求保证人承担保证责任),保证债务诉讼时效3年。

《民法典》

第六百八十六条:保证的方式包括一般保证和连带责任保证。

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。

第六百八十七条第1款:当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。

第六百八十八条:当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。

连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第六百九十二条:保证期间是确定保证人承担保证责任的期间,不发生中止、中断和延长。

债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

第六百九十三条:一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人不再承担保证责任。

连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的,保证人不再承担保证责任。

第六百九十四条:一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的,从债权人请求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》

第二十五条:当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容,具有债务人应当先承担责任的意思表示的,人民法院应当将其认定为一般保证。

当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容,不具有债务人应当先承担责任的意思表示的,人民法院应当将其认定为连带责任保证。

第三十二条:保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

4、借贷案件诉讼调解或执行调解过程中是否可以追加案外人作为担保人?

担保人自愿担保的可以在诉讼调解中追加为担保人。本人或代理人应当在调解笔录中签字确认。

5、非借款人于借条上签字是否一定要承担保证责任?

不一定。未表明为保证人身份或承担保证责任或通过其他事实不能推定其为保证人的,无需承担保证责任。

笔者注:如果签字一方是夫/妻身份,可以构成夫妻共同债务。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定(2020 第二次修正) 》

第二十条:他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签名或者盖章,但是未表明其保证人身份或者承担保证责任,或者通过其他事实不能推定其为保证人,出借人请求其承担保证责任的,人民法院不予支持。

《民法典》第一千零六十四条:夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务;但是,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》

第三十四条:夫妻一方与第三人串通,虚构债务,第三人主张该债务为夫妻共同债务的,人民法院不予支持。

夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务,第三人主张该债务为夫妻共同债务的,人民法院不予支持。

参考文件:厦⻔市律师协会⺠事专业委员会《民间借贷纠纷律师办案实务问答》,2024年3月19日,网页链接:https://www.xmls.cn/Details.aspx?c=2F5AB5A3978B34FE51363C1E9B35EDE9。

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