“ 共同担保是民法的重点、难点,本文针对共同担保的概念、担保人对债务人的追偿权、担保人内部的追偿权、担保人受让债权的性质认定四个方面的核心内容进行讲述”
(一)共同担保的概念
共同担保,是指两个或者两个以上的担保人,为一项债权所提供的担保。
从概念可知,担保人之间“有没有共同意思表示”不影响共同担保的构成,各担保人分别、单独的跟债权人签订担保合同,互不知情,也是共同担保。共同担保跟民法的共同侵权、刑法的共同犯罪的“共同”之意有区别。
虽然有没有共同意思表示不影响共同担保的构成,但共同意思表示是共同担保人内部追偿权的基础条件(见下方第三点)。
共同担保可分成:共同物保、共同人保和混合共同担保。
(二)担保人对债务人的追偿权
担保人承担担保责任后,原债权债务关系即告终止,担保人取得对债务人的追偿权,因为债务人才是原债务的最终承担者。
担保人承担担保责任后,有权实现债务人自己提供的物保【担保制度18条第二款】,但不能实现其他担保人提供的物保、人保等属于原债权的从权利。因为担保人承担担保责任后,并非取得原债权及其从权利,原债权已经消灭。
有人可能会问:为什么债权人不先实现债务人自己提供的物保而先实现第三人的担保权呢?因为当共同担保当事人之间约定了实现债权的顺序时,有约从约,而不遵守必须先实现债务人的物保再实现第三人担保权的顺序【民法典392条】。
(三)担保人内部的追偿权
上面说了,担保人承担担保责任后,因为原债权消灭,并不能取得对其他担保人的担保权,但是在以下三种情况下可以向其他担保人追偿【担保制度第13条】:
1、担保人之间约定了连带共同担保:追偿顺序是先债务人再担保人;
2、担保人之间约定相互追偿但未约定分担份额:追偿顺序同1。注意:如果也约定了分担份额,则追偿时无顺序(先债务人或先担保人都可以);
3、担保人在同一份担保合同上共同签字、盖章或按指印:追偿顺序同1。
从上面三个点可知,担保人之间要么有约定、要么共同签字,说明了有“共同意思表示”才可能有内部追偿权,如果相互不知情、或者虽相互知情但没有共同意思表示则不满足内部追偿权的基础条件。
(四)担保人受让债权的性质认定
共同担保的实务中,担保人发现债务人没钱了,觉得自己承担担保责任后会追不到钱,于是就采取第三人代为履行、或者跟债权人签订债权转让合同的方式,取得债权,然后向其他担保人实现担保权,这样就减少了自己的损失。“原本大家都是担保人,你却翻身做了债权人”,这种行为对其他担保人造成不公,损害其他担保人的利益,所以民法典为了填补这个漏洞,明确了:在共同担保中,部分担保人受让债权(通过第三人代为履行、签订债权转让合同等方式)的行为性质认定为承担担保债权【担保制度14条】【合同编通则司法解释30条】,这样就不能取得原债权的从权利,无法实现其他担保人的担保权,至于对其他担保人有没有追偿权就依据上面第三点来判断。
当然,如果是仅一人担保的情形,担保人受让债权就没什么问题,对债务人的利益没差别,也不影响其他人。