最高院《九民纪要》审理营业信托纠纷裁判规则13问（下）
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原文：93. 【通道业务的效力】当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责的，应当认定为通道业务。《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第22条在规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”的同时，也在第29条明确按照“新老划断”原则，将过渡期设置为截止2020年底，确保平稳过渡。在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他无效事由，一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的，人民法院不予支持。至于委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定。
9、金融机构的通道业务是否有效？
过渡期内暂时有效。
《资管新规》第22条规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”。
这里有两点需要特别关注：一是过渡期。
监管机构对通道业务进行了限制，但给了一个过渡期（《资管新规》2018年4月28日施行后至2020年底），且在过渡期内除为维持流动性和市场稳定性发行的新老交替产品外，金融机构不得再违规发行或存续通道业务产品。
所以，会议纪要认为，过渡期内的通道业务合同有效。
那过渡期外呢？会议纪要并未明确在过渡期内以及过渡期后违规发行通道业务规避监管是否判决无效，但言外之意，过渡期后违规发行通道业务产品规避监管而被否定效力的风险无疑会增大。
二是通道业务绝非完全禁止。
监管法规层面并未全面禁止各类通道业务，而是限定不得开展规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道业务，对于符合监管要求的通道业务仍然保留了运作的空间。
比如，银保监会下发《关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》（信托函〔2018〕37号），要求对事务管理类信托业务要区别对待，严把信托目的、信托资产来源及用途的合法合规性，严控为委托人监管套利、违法违规提供便利的事务管理类信托业务，支持信托公司开展符合监管要求、资金投向实体经济的事务管理类信托业。因而，"善意"通道仍将保留。
93条包含的另外一个观点是，通道业务合同中，对委托人和受托人之间的权利义务，应当依据信托文件的约定，贯彻意思自治原则。言外之意是，该合同中有关通道免责的约定可能得到法院支持。
原文：94. 【受托人的举证责任】资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
10、信托损害赔偿纠纷中举证责任如何分配？
举证责任倒置。
如同会议纪要74条、75条金融消费者权益保护纠纷中的金融产品卖方机构举证责任倒置一样，投资人只需举证具体损失，卖方则就是否履行义务承担举证责任。
现在很多投资人维权过程中遇到最大的问题就是举证责任问题，因为绝大多数资料都由资管机构掌握，法院认定应当由资管机构承担已经履行管理人义务的举证责任，则资管机构的压力大大增加，也对资管机构提出了更高的要求。
11、受托人承担哪些举证责任？
第一、谨慎义务，是否履行勤勉尽责；
第二，忠实义务，是否公平对待客户。
如果尽到尽职管理义务，则该损失变成委托人应当承担的风险；如果没有尽到职责，就成为应当由受托人承担的损害赔偿责任。
- 损失+过错=损害，受托人应损害赔偿。
- 损失+无过错=风险，由委托人或受益人承担（风险自担）。
原文：95. 【信托财产的诉讼保全】信托财产在信托存续期间独立于委托人、受托人、受益人各自的固有财产。委托人将其财产委托给受托人进行管理，在信托依法设立后，该信托财产即独立于委托人未设立信托的其他固有财产。受托人因承诺信托而取得的信托财产，以及通过对信托财产的管理、运用、处分等方式取得的财产，均独立于受托人的固有财产。受益人对信托财产享有的权利表现为信托受益权，信托财产并非受益人的责任财产。因此，当事人因其与委托人、受托人或者受益人之间的纠纷申请对存管银行或者信托公司专门账户中的信托资金采取保全措施的，除符合《信托法》第17条规定的情形外，人民法院不应当准许。已经采取保全措施的，存管银行或者信托公司能够提供证据证明该账户为信托账户的，应当立即解除保全措施。对信托公司管理的其他信托财产的保全，也应当根据前述规则办理。
当事人申请对受益人的受益权采取保全措施的，人民法院应当根据《信托法》第47条的规定进行审查，决定是否采取保全措施。决定采取保全措施的，应当将保全裁定送达受托人和受益人。
12、能否对信托财产进行财产保全？
除法定原因外，不能对信托财产进行保全和执行。
理由是信托财产的独立性，具体包括信托财产在信托存续期间独立于委托人的的固有财产、独立于受托人的固有财产、独立于受益人的固有财产。即不能因信托当事人各自的债务而对信托财产予以保全和执行。
具体可概括为两句话：
- 申请保全的，不应批准；
- 已保全的，应当解除。
信托财产的独立性，一直被信托业人士认为是信托制度的独特优势。其中，最常被提及的是信托产品的“破产隔离”功能。 由于企业主对家庭和企业债务隔离的疏忽，导致企业破产的同时，家庭资产也未能得以保全。
虽然《信托法》对信托财产的独立性已有明确规定，但真正从司法实践的执行效果来看可能不尽如人意，才在会议纪要再予重申。
然而，信托财产不能执行也有两个例外：
- 《信托法》第17条规定。如享有优先受偿权，信托财产债务，信托财产税款等。
- 《信托法》第47条规定。受益人作为债务人时可对信托受益权予以执行。
这听起来似乎与信托财产的独立性有点矛盾。
实际上，严格来讲，如果是自益信托，委托人=受益人的责任，财产只是发生了形式上的变化（从所有权转化成受益权），并没有完全隔离出去。而他益信托中，信托资产的受益权已经与委托人没有关系了。
原文：96. 【信托公司固有财产的诉讼保全】除信托公司作为被告外，原告申请对信托公司固有资金账户的资金采取保全措施的，人民法院不应准许。信托公司作为被告，确有必要对其固有财产采取诉讼保全措施的，必须强化善意执行理念，防范发生金融风险。要严格遵守相应的适用条件与法定程序，坚决杜绝超标的执行。在采取具体保全措施时，要尽量寻求依法平等保护各方利益的平衡点，优先采取方便执行且对信托公司正常经营影响最小的执行措施，能采取“活封”“活扣”措施的，尽量不进行“死封”“死扣”。在条件允许的情况下，可以为信托公司预留必要的流动资金和往来账户，最大限度降低对信托公司正常经营活动的不利影响。信托公司申请解除财产保全符合法律、司法解释规定情形的，应当在法定期限内及时解除保全措施。
13、对信托公司固有财产进行保全的有哪些原则？
- 杜绝超标的执行。
- 经营影响最小化执行。
比如尽量不进行“死封”“死扣”，预留必要的流动资金和往来账户等。
这体现了对于信托公司作为被告时，对其固有财产的保全需善意执行，防范发生金融风险，属于超一般的保护。
