最高院《九民纪要》审理营业信托纠纷裁判规则13问（上）
最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）（下称“《九民纪要》”或“会议纪要”）第七部分对实务中营业信托合同纠纷常存在争议的几个问题进行了梳理。
第七部分“关于营业信托合同纠纷”从88到96条，共9条，我将其列出13个问题，或许更能方便理解。
原文：会议认为，从审判实践看，营业信托纠纷主要表现为事务管理信托纠纷和主动管理信托纠纷两种类型。在事务管理信托纠纷案件中，对信托公司开展和参与的多层嵌套、通道业务、回购承诺等融资活动，要以其实际构成的法律关系确定其效力，并在此基础上依法确定各方的权利义务。在主动管理信托纠纷案件中，应当重点审查受托人在“受人之托，忠人之事”的财产管理过程中，是否恪尽职守，履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务。
1、事务事务管理信托和主动管理信托的区别是什么？
关于“事务事务管理信托”和“主动管理信托”这两个概念，大致等同于监管机构提出的“被动管理型信托”和“主动管理型信托”两个概念。
我们基本可以理解为，信托通道业务即为被动管理型信托，也为事务管理信托。
事务管理信托和主动管理信托的区分关键，是受托人是否为信托计划的真正决策人，若非真正决策人，则为事务管理信托。在事务管理信托中，受托人承担的责任和义务一般而言要小得多。
原文：88. 【营业信托纠纷的认定】信托公司根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定，以取得信托报酬为目的接受委托人的委托，以受托人身份处理信托事务的经营行为，属于营业信托。由此产生的信托当事人之间的纠纷，为营业信托纠纷。
根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。
2 、营业信托纠纷中受托人是否仅限于信托公司？
否。
还包括根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（《资管新规》）开展资管业务的其他金融机构。这里的金融机构包括银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司。
对各类资管产品的法律性质有各种意见：有的认为是委托法律关系，有的认为是信托法律关系。不同的观点也导致法律适用的争议，有的认为适用信托法，有的认为适用证券法，有的认为应适用信托法和证券法相结合。适用法律不同将导致审判结果的巨大差异。
此次会议纪要首先确认了营业信托纠纷的含义，并确认其他金融机构开展的资管产品符合“以取得信托报酬为目的接受委托人的委托，以受托人身份处理信托事务的经营行为”这一信托关系特点的适用信托法。
原文：89. 【资产或者资产收益权转让及回购】信托公司在资金信托成立后，以募集的信托资金受让特定资产或者特定资产收益权，属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为，由此引发的纠纷不应当认定为营业信托纠纷。如果合同中约定由转让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款无条件回购的，无论转让方所转让的标的物是否真实存在、是否实际交付或者过户，只要合同不存在法定无效事由，对信托公司提出的由转让方或者其指定的第三方按约定承担责任的诉讼请求，人民法院依法予以支持。
当事人在相关合同中同时约定采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的，应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系。当事人之间的具体权利义务，根据本纪要第71条的规定加以确定。
3、信托公司募集信托资金后对外投资产生的纠纷是否属于营业信托纠纷？
不属于。
只有信托当事人之间的纠纷才是营业信托纠纷，而只有委托人、受托人和受益人是信托当事人。信托计划对外投资行为产生纠纷以实际法律关系认定纠纷类型，并非营业信托纠纷。
营业信托常分为四部曲：募、投、管、退，其中募集当属营业信托行为。而信托资金的对外交易法律关系中，信托公司的相对方，可能是买卖、借贷、设立公司、设立合伙等等，该等法律关系当然要按实际构成的法律关系予以确认，而不能但凡一方是信托公司就是一概为信托关系，相应产生的纠纷也与投资人无关，不属营业信托纠纷，可能是借贷纠纷，也可能是出资份额转让纠纷等等。
4、资产收益权是否合法有效？
有效。
其实，资产收益权不是物权法规定的权利形式，这是金融机构先行先试创造的一种权利形式，没有法律明确规定，但又在实践中被信托等金融机构广泛作为转让标的和回购标的。比如股权、股票、债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产的收益权，而这些收益权常常无法过户、无法交付，无法公示登记。
会议纪要肯定了收益权作为资管业务标的资产的有效性。
原文：90. 【劣后级受益人的责任承担】信托文件及相关合同将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别，约定优先级受益人以其财产认购信托计划份额，在信托到期后，劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与其投资本金及约定收益之间的差额承担补足义务，优先级受益人请求劣后级受益人按照约定承担责任的，人民法院依法予以支持。
信托文件中关于不同类型受益人权利义务关系的约定，不影响受益人与受托人之间信托法律关系的认定。
5、分级资管产品中，劣后级对优先级承诺的刚兑是否有效？是否合规？
有效，不合规。
会议纪要认可劣后级受益人对优先级收益人的差额补足义务。
实践中，结构化/分级资管产品中，劣后级受益人单方面提供增强资金，在资管产品的收益不足以支付优先级收益时，由劣后级份额认购者承诺补足，即承担差额补足义务。结构化/分级安排在事实上起到劣后级对优先级提供担保的商业效果。
然而，根据《资管新规》相关规定，劣后级受益人不得对优先级受益人保本保收益。违反《资管新规》规定的分级产品可能会受到监管机构的处罚，但是不影响合同约定的效力。
原文：91. 【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。
6、第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等增信文件有否有效？
有效。
7、第三方差额补足等增信承诺属于什么性质？
保证合同关系，另有约定除外。
会议纪要明确，信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，认定为保证合同关系。
但是，也不当然全部为保证合同关系，其内容依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系。比如代为履行、债务加入、单方允诺等不同法律性质。
原文：92. 【保底或者刚兑条款无效】信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。
8、保底或者刚兑条款是否有效？
无效。但仅指金融机构的保底或者刚兑条款无效。
刚兑有两种，一种是金融机构作为受托人对受益人（投资人）作出的保本保息的刚兑承诺，另一种是劣后对优先收益人作出保本保息的刚兑承诺。
《资管新规》第2条规定“资产管理业务是金融机构的表外业务，金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益。出现兑付困难时，金融机构不得以任何形式垫资兑付。金融机构不得在表内开展资产管理业务。”
因而，对于第一种，为资管产品最重要的红线之一，会议纪要认为一律认定无效。而且不以形式为准，穿透实质来审查是否符合保底和刚兑。如果有此承诺，受益人只能自担投资风险，但可请求受托人承担过错赔偿责任。
但是，我们也注意到，对于第二种刚兑，监管部门也有禁止性规定，《资管新规》第21条规定“分级资产管理产品不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排”，然而会议纪要在分级资管产品有效性认定一条中，未按《资管新规》的规定也认定无效，而是认定有效。显现出司法裁判与行业监管有趋同，也存异。
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