“合同设计”这一概念源于德国法学的教育实践，是德国“预防性法学教育”的核心部分。所谓“预防性法学”，即指当事人事先通过一定的行为（如“合同约定”），以预防日后可能出现的法律纠纷。目前，无论是“预防性法学”还是“合同设计”，在中国法学学术界和实务界都罕有提及。但是，随着我国法学教育的发展，“合同设计”终究是一个绕不过的课题。

第一次国家司法考试前的法学教育在很大程度上是以法官的职业图景为导向的。但大多数法学学生毕业后从事的是其他职业，而这些职业的大门通常只有在法学学生们经过相应的职业实践 “培训期 ”后，才向他们敞开。1992年在不莱梅召开的德国法学家大会因此得出结论：“法律咨询与法的设计在法学教育中所占的比重过小。”

近年来，法学教育越来越重视法律技能的传授，这些技能在法律实践中通常是必需的，尤其是对于法律咨询职业。对这一发展起到重要作用的是2003年7月1日生效的《法学教育改革法》，该法对《德国法官法》第5a条第3款第1句做出了补充。

在修改之前，《德国法官法》第5a条第3款第1句仅规定，大学课程应涵盖法院审判、行政管理和法律咨询方面的实践。《法学教育改革法》则在该句中增加了后半句，即还要求传授上述领域所需的关键技能，如“谈判管理、谈判技巧、修辞、争议调停、调解、提问技巧和沟通技巧”。

这些要求已经得到了各州立法者和各个法学院不同程度的贯彻实施。

法学教育更加注重律师职业导向的发展趋势是切合实际的，因为法律咨询类职业在法律劳动力市场上占据很大的比重。然而，司法机关与公共行政机关招纳的法学学生仅占法律劳动力市场的一小部分。德国科学委员会在2002年的一份报告中指出，75 % 的法学毕业生从事的是律师职业，15%的法学毕业生在公司和协会中工作，其工作内容同样以法律咨询类业务为主，只有10 % 的法学毕业生进入司法机关或公共行政机关工作。至今，法学学生职业领域的这种分布情况也没有发生变化。

以此为背景，本书旨在介绍法律咨询的一个重要领域：合同设计，即以合同为工具对生活关系做出面向特定目标和未来的安排。

虽然一本有关合同设计的书不能替代与当事人打交道以及处理当事人需求的实践经验，但本书可以使读者对法官之外的法律职业领域有一个初步的了解。

01 裁判法学与预防法学

对既定事实做出评价是法官的工作。呈交给法官的是业已结束的事实，法官以该事实为基础对当事人之间的法律关系作出评判。

如果对事实存在争议，那么法官必须根据证据规则决定，应以哪一种事实描述作为裁判的依据。人们将这种活动称为法律适用或裁判法学。与此相对立的概念是法的设计与预防法学，这些概念描述了合同律师的工作特点：合同律师（即预防型律师）的工作是设计性的，即运用法律工具在法律允许的范围对未来的生活关系做出安排。法官的任务是根据法律规范对业已结束的事实作出“评判”，即作出有约束力的判决（法律适用，裁判法学）。合同律师的任务是实现当事人的意愿，使当事人所欲的法律效果在将来发生，而不会出现其不欲的法律效果（法的设计，预防法学）。

与法官不同，合同律师在工作中面对的是不确定的事实：合同律师的目光是朝向未来的。其以法律为工具，对当事人之间的关系做出调整和安排。但合同律师的法律适用活动并非是完全自由的。一方面，合同律师受到强行法的约束：其必须审查拟定的设计方案是否符合强行法的规定；另一方面，合同律师必须确定任意性规则的适用范围，然后以此为基础，判断在哪些方面可以做出符合当事人利益的安排。就此而言，合同设计可以被看作是法律适用的一种特殊形式。

对强行法的必要考察不能导致这样的结果，即合同律师的法律意见仅阐述哪些事情是不可能或不可为的。

相反，合同律师必须在法律框架内制订出可能的设计方案，为实现当事人利益的最大化而努力。

02 目的实现与障碍预防

在设计合同时，合同律师（即预防型律师）需要思考两个方面问题。一是应如何设计合同，以实现当事人追求的效果；二是哪些情况可能会妨碍合同的履行。对于这些障碍，合同律师必须尽可能地避免。

因此，合同包含两类条款：一类为实现当事人的目的，另一类为预防障碍的发生。人们可以分别称之为履行规划和风险规划，但更贴切的是“目的实现”与“障碍预防”这两个概念：原因之一在于，目的实现的设计目标不仅限于合同义务的履行。具体而言，这两个合同设计的基本任务可以表述如下：

在目的实现中，当事人的实质性目标是最为重要的。对此，合同律师要解决的问题是，怎样设计合同可以使当事人所期望的结果能够发生。目的实现并非一定要以积极的结果为目标，当事人也可以将规避不利作为目标，如规避税收或法律责任方面的不利。目的实现中的关键性问题是，为了合同能够顺利进行，是否可能必须采取某项设计方案。

与目的实现不同，障碍预防的目的在于预防可能出现的风险。如果某项合同条款对于合同的顺利实施不是必要的，而是只有在出现问题时才发挥作用，那么该条款就属于障碍预防类条款。负责起草合同的法律顾问的核心技能之一就在于预测合同履行中的障碍，并将这些可能发生的事件引导到合法有序的轨道上。服务于目的实现（或履行规划）的合同条款，应当使当事人能够实现其所追求的实质性目标。而服务于障碍预防（或风险规划）的合同条款，应当通过各种预防措施来保护当事人免受合同履行中的风险的影响。

特别是对于履行不能、履行迟延或履行瑕疵的情形，障碍预防是很有意义的。由于制定法对于履行障碍中的风险分配已有规定，因此，通常情况下无需再做合同约定。当然，为更好地实现当事人利益，有时需要对此再做出合同约定。约定的合同条款既可以是与任意法不同的规定，也可以是仅对任意法作出的补充条款。举例来说，如果当事人约定排除适用《德国民法典》第286条第3款，那么即使是对于付款类债务，债务人也只有在满足《德国民法典》第286条第1款、第2款的条件时才属于迟延履行。这样的合同条款即为与任意法不同的条款。而如果当事人在合同中对《德国商法典》第377条中的异议期做出了具体约定，那么该合同条款就是补充任意法的条款。

本合同不适用《德国民法典》第286条第3款。债务人只有在满足《德国民法典》第286条第1款、第2款的条件时方陷于迟延。

《德国商法典》第377条中的异议期为三日。除了不履行、不适当履行等一般情况下应考虑的风险以外，有些合同本身还存在典型的争议隐患。

例如，在不动产买卖中，买受人在取得不动产所有权之前，该不动产上可能还存在着其他公共负担。又如，在继承方面，如果法律交易不利于法定继承人，那么法定继承人很可能会对此交易产生争议。

目的实现与障碍预防是交织在一起的，两者无法截然分开。比如，当事人关于物的具体交付时间或特定交付方式的约定会对履行障碍中的风险分配产生影响。即以合同履行为导向的合同约定同时具有风险分配的功能。

房地产开发商B为A建造一套房屋。B在合同中承诺，该房屋最迟在2019年6月3日交付。该交付期限是A提出的要求，因为其已将旧公寓转租，届时，他必须将旧公寓腾空。在本案中，房屋迟延交付的风险由B承担。如果B未能如期交付房屋，那么除另有约定外，应适用关于履行迟延的法律规定。比如，A可以根据《德国民法典》第280条第1款、第2款以及第286条，请求B支付临时住宿费和存放家具的费用。如果合同对此约定了损害赔偿金或违约金，那么相关合同条款也应适用。

03 合同设计的思维步骤

与所有创造性的活动一样，合同设计也要经过多个阶段。合同设计的终点是完成的合同文本。合同设计的思维步骤可以归纳为如下几个关键词：

— 信息收集

— 合同的初步草稿

—（假设性的）法律适用

— 设计标准的适用

— 应对目标冲突

— 合同谈判

— 指导与咨询

— 准备合同文本

上述步骤并非一定要按照固定的顺序进行。相反，它们之间是相互影响的，故而每个步骤经常有可能需要重复数次。

比如在最开始设计合同时，与当事人有关的信息可能并不完整或者不够准确，假设性的法律适用以及合同的初步草稿将会显示，在哪些方面还需要更多的信息。各个步骤的发生顺序以及重复次数取决于个案的具体情况。除了当事人可以自行开展的合同谈判阶段以外，其他步骤都应由合同律师至少完成一次。

关于法律从业者在合同设计中的义务，并没有统一的法律基础。对于法律交易的公证，《德国公证书证法》第17条规定了公证员的基本义务，即公证员负有明确当事人意愿，指导以及记录的义务。此外，根据《德国联邦公证员法》第24条第1款规定，公证员对当事人负有咨询义务与照顾义务。除该条规定的特别的咨询与照顾义务之外，《德国联邦公证员法》第14条还规定了公证员的一般性照顾义务。律师的义务与公证员的义务大体上是相同的，律师的义务来源于其与当事人订立的委托合同，公司内部律师的义务来源于其与公司订立的劳动合同。

一、信息收集

合同设计的第一步是收集信息

这里的信息是指与具体的合同设计有关的当前的和将来的事实情况。虽然律师也需要“了解”法律框架条件，但这不属于信息收集，而属于法律适用阶段的任务。在信息收集阶段，首先律师必须清楚当事人的目标与利益，其次还需要了解作为合同产生基础的事实情况。律师在查明事实情况时应当考虑，能否通过改变当下的事实状况以使当事人未来受益。与法官不同，事实状况对于合同律师而言，并不是不可改变的。法官原则上是对过去的、通常不能改变的事实情况做出法律评价，但设计合同的律师则有机会向当事人提出改变现状的建议。

通常情况下，设计合同时首先要明确基本的事实情况和当事人的目标。在初步的信息收集后，合同律师需要划出问题范围，查明基本的法律情况，并考虑初步的设计方案。在这一过程中，律师往往会产生新的信息需求。同时，如果当事人在此之前并不了解某一设计方案的法律后果，那么在律师向其阐明相关法律后果之后，当事人的意愿可能也会发生改变。

合同律师不能只考虑己方当事人的利益

合同律师不能只考虑己方当事人的利益，还须顾及对方当事人的利益，因为仅考虑单方利益的合同方案可能会导致合同订立的失败。只有当双方都能通过该方案实现其目标时，合同方能成功订立。而且，对方当事人的某些情况可能会给合同的履行带来障碍，对此，己方当事人须采取必要措施来保障合同的顺利进行。特别是在家庭法和继承法事务中，可能还需要考虑第三人的利益（或感情）。

与对方当事人利益相关的各类信息在合同谈判阶段也是很重要的。一方越清楚地知道另一方想要达到什么或想要避免什么，就越能更好地做出应对。在首轮谈判之前，掌握详细信息的一方就已经可以大致确定双方能够谈判到什么程度，进而避免自己作出让步，甚至可以通过表面上的让步来获取对方真正的让步。示例：

A是B股份公司（以下简称“B公司”）新闻部门的主管。在公司的公众形象与公开回应方面，A与B公司已多次产生意见分歧。一日，B公司认为A做得太过分了：在媒体面前，A没有掩饰B公司的失败（比如说“我们从中总结了经验……”），而是直接批评了相关责任人。因此，B公司希望与A解除劳动关系。如果律师要为B公司设计解决方案，那么对其而言重要的是，B公司是否希望避免主动的解雇行为。如果B公司在过去几年已经接连解雇了两位新闻部门的主管。这一情况在解约协议谈判中会成为B公司的弱点（比如A说：“如果公司认为我要求的离职补偿金过高，那么就直接解雇我吧。”）。但如果A希望可以尽快终止合同，因为其已找到一份新的工作，且必须在短时间内履职，那么情况就不一样了（比如B公司可以说：“在我们看来，只有满足这些条件，方有可能在短期内解除劳动关系。”）。

与当事人主要考虑自己的目标不同，负责设计合同的律师还必须注意障碍预防，并为此收集必要的信息。

示例：A在水硬度高（即自来水含水垢）的地区销售除垢设备。如果客户加钱，则A还提供到家安装除垢设备的服务。这项安装工作通常由A的一名雇员来完成。由于该雇员最近在安装设备时经常会造成买方室内物品的损害，因此，A希望通过制定格式条款来限制其对雇员的责任。关于合同的其他条款，A没有更多思考。而负责合同设计的律师则需要考虑更多的问题，比如，所有权保留对A而言是否是有利的。这取决于A是否先向客户交付除垢设备，然后再向客户收款（在这种情况下，所有权保留条款是有意义的），还是在客户付款后方交货（在这种情况下，所有权保留条款是不必要的）。对于这些事实情况，律师应当查明。合同设计的第一步是收集信息。在这一阶段，合同律师需要确定当事人的目标与利益，并全面了解可能的障碍源。

二、合同的初步草稿

合同设计是一个动态的过程

从最开始的问题的确定到后来的合同草案的拟定，合同设计是一个动态的过程。对于简单的标准合同，律师无需过多琢磨就可以拟出草案或从已发表的出版物中找到范本；但对于复杂的规范事项，律师往往需要对未知的领域进行系统的探索。首先，其需根据前期收集的信息来确定事实方面和法律方面的规范难题这些难题产生于客户的利益和目标以及事实和法律上的障碍。其次，其需对各种设计可能进行大致的评估。一般来讲，律师此时已可以确定哪些目标是相冲突的，并对各个目标按其重要性进行排序。通过这一系统性的探索，律师在合同设计的初期就可以排除掉不合适的设计方案。

在检查法律框架条件（即法律适用）之前，律师通常只能拟出一份初步的草稿，因为只有之后的法律适用才能揭示出所有的设计可能与设计局限。合同的初步草稿是合同的概括性提纲，包含了所有需要规范的要点。该“提纲”是根据法律条文、司法判例和文献资料制成的，其目的在于探索各种可能的设计方案。由于合同设计者不可能一次就想到所有需要规范的问题，因而在之后的设计步骤中，还须考虑是否应在该草稿中添加其他要点。在合同设计过程中还可能出现这样的情况，即对于某些需要明确的问题，法律条文已给出了令人满意的答案。此时，律师无需再对这些问题做出合同规定。

律师不必每一份合同都重新拟定

律师不必像起草第一份该类合同一样，对每一份合同都自己重新拟定。正如任意法为某些类型的合同制定了统一的规则一样，对于一些重复出现的情形（例如在购买旧建筑物时排除担保）也存在标准化的合同条款。对于许多类型的合同（不仅限于《德国民法典》中规定的合同），文献中已经存在示范合同，这些示范合同适用于各种不同情况的合同设计。例如，商业租赁的合同范本与私人租赁合同范本的具体设计不同，车库租赁合同与高层写字楼租赁合同的侧重点不同，动产买卖合同与不动产买卖合同的内容不同，婚姻合同也可以根据配偶的生活状况而规定不同的内容。

与任意法一样，从法律实践中发展出来的合同范本在实务中也被使用着。合同条款和标准合同范本可以在不少标准合同手册中找到。最著名的相关汇编包括单卷本的《贝克舍民法、商法与经济法标准合同汇编》（2019年第13版），《慕尼黑合同手册》第一卷：公司法，2018年第8版；第二卷：经济法一，2015年第7版；第三卷：经济法二，2015年第7版；第四卷：经济法三，2018年第8版；第五卷：民法一，2013年第7版；第六卷：民法二，2016年第7版）以及《海德堡示范合同》(Heidelberger Mustervertrge)等等。律师可以借助合同范本拟订合同的初步草稿。在这方面，标准合同手册在实践中是尤其有用的。

使用合同范本可以降低律师遗漏合同要点问题的风险。但也存在新的风险，比如律师采用了不适合的合同范本，或者律师在个案中不加修改地使用合同范本。尤其是在非典型的个案情形中，选择适合的合同范本是有一定困难的。即使律师找到了相应的合同范本，也不能因此而忽视对合同范本做出基于个案情况的补充规定或不同规定。所以，律师应谨慎使用合同范本。合同范本应仅作为合同设计的补充工具。

“合同设计”这一概念源于德国法学的教育实践，是德国“预防性法学教育”的核心部分。所谓“预防性法学”，即指当事人事先通过一定的行为（如“合同约定”），以预防日后可能出现的法律纠纷。目前，无论是“预防性法学”还是“合同设计”，在中国法学学术界和实务界都罕有提及。但是，随着我国法学教育的发展，“合同设计”终究是一个绕不过的课题。

本书涵盖：合同设计导论、合同谈判、一般交易条款的设计、动产取得的合同设计、债的担保的合同设计、不动产取得的合同设计、赠与情形的合同设计、劳动法中的合同设计和公司法中的合同设计等内容。

本书语言平实易懂，且有丰富的典型案例、合同草案予以辅助，通过理论概述与示例分析，阐述了合同设计中的主要问题以及相应的解决方案，为读者了解“合同设计”这一主题提供了很好的入门知识。

本书是德国法学教育实践“合同设计”的简明教程，所涉内容，用作法律实务培训颇为恰当。