案例10：山西太钢工程技术有限公司与上海三友宝发环保技术公司、宁夏三友环保制造有限公司合同纠纷

本案例就是《复盘朱树英律师工程案例3：标前协议的效力与违约问题？》中的案例，时隔一个多月，再次复盘同样的案例，真正体会到了“横看成岭侧成峰”的意境！因在前面复盘朱树英律师工程案例3时，没有查到相关的裁判文书，仅根据书中描述的情况、本ID工程与房产肖律师对工程的了解、对法律的理解所进行的复盘，这次通过查阅相关的裁判文书，再一次验证了本ID的观点。

本案一审案号为宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2014）石民商初字第56号，二审案号为宁夏回族自治区高级人民法院（2015）宁民商终字第31号，再审案号为最高人民法院（2015）民申字第2955号。

1. 关于《协议书》《合作协议书》的性质？

《协议书》《合作协议书》这两份协议记载了双方当事人就石灰窑项目合作所进行的磋商及合意，以签订意向书的方式约定将来在石灰窑项目上签订相关合同，进行合作，虽然对于合作的具体内容、履行方式、权利义务以及具体的违约行为没有明确约定，但约定了合同主要条款，表明了将来缔约的义务，性质为预约合同。

在《复盘朱树英律师工程案例3：标前协议的效力与违约问题？》中写到：“关于该协议书是预约合同还是本约？一般认为是预约。”

2. 关于《协议书》《合作协议书》的效力？

《协议书》第五条约定：“双方有合作条约的发包方有后期石灰窑工程甲方承包后必须承包给乙方”；第六条约定：“双方有合作条约的项目中标后全部承包给乙方。”上述两条款结合《协议书》第一条“由甲方负责与发包方签订总承包合同”之约定，实为双方对于将来订立建设工程转包合同之约定。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第272条/《民法典》第791条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”上述法律明确禁止了承包人将其承包的建设工程转包给第三人的行为。

根据《合同法》第52条/《民法典》第153条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”之规定，建设工程转包合同无效。虽然法律法规没有直接禁止订立建设工程转包合同，但是订立建设工程转包合同的预约与转包合同一样，是为了最终实施承包人将其承包的建设工程转包给第三人的行为，而该种行为为法律所禁止，订立转包合同的预约也同样因违反法律强制性规定而无效。因此，本案争议的《协议书》第五条、第六条约定无效。

《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。《民法典》第155条“无效的或被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”，《民法典》第156条“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，《协议书》第五条、第六条约定无效，不影响合同其他部分的效力。《协议书》《合作协议书》系各方当事人真实意思表示，《协议书》除第五条、第六条外，其余部分不违反法律、行政法规的强制性规定，《合作协议书》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方需要受合同约束。

另外，最高院认为，本案中《协议书》第二条约定：“工程总承包合同的执行由太钢公司承包给上海三友公司、宁夏三友公司全部设备进行完成。执行期限至该项目竣工验收结束。太钢公司负责项目的设计与工程管理过程的监督及调试启动”，《合作协议书》第二条约定内容除个别用词外与之基本相同。上海三友公司、宁夏三友公司与太钢公司对该约定内容理解存在分歧，无法确定本条内容应为上海三友公司、宁夏三友公司主张的总承包合同的执行就是由其在工程建设中负责采购所有设备，还是太钢公司主张的上海三友公司、宁夏三友公司负责总承包合同的具体执行，也即双方约定的是建设工程转包行为。

结合太钢公司在《建设单位会议纪要》中曾就由宁夏三友公司提供全部设备的问题与发包方中泰公司讨论过，因此，可以推定双方当事人的真实意思为上海三友公司、宁夏三友公司主张的，太钢公司签订总承包合同后，应当将总承包合同中确定的设备购置款全部交给上海三友公司、宁夏三友公司，由其负责工程所需全部设备的采购、安装等事项。

在《复盘朱树英律师工程案例3：标前协议的效力与违约问题？》中写到：“我们认为：一般而言，设备公司具备施工资质的单位很少，即使具备施工资质，那资质等级一般也不高。设备公司与总承包人签订长期合作协议，一般主要目的是销售设备。当然随着设备的复杂程度不同，一般也附带提供技术指导、培训以及简单的安装施工（这也是复杂设备销售的行业惯例）。如果说设备公司与总承包单位确定长期合作协议是以挂靠为目的进行项目建设施工，这就过于牵强了一些！本案中协议书的本质或主要内容不能认为建设施工合同，仅仅是销售设备协议，这种合作协议不需要建设施工资质，因此本协议是有效的。即使存在个别条款涉及施工的条款无效，也不能否定整个协议无效。另外，即使这两家设备公司不具有生产相关设备的经营范围，他们也可以代总承包人购买相关设备。”

3. 关于太钢公司是否违约的问题？

令人遗憾的是，最高院认为，“太钢公司将其与中泰公司签订的总承包合同中的部分权利义务概括转移给上海三友公司、宁夏三友公司，应当经合同相对方同意。宁夏三友公司、上海三友公司与太钢公司在订立预约时对此就应当知晓。”

本ID工程与房产肖律师认为，既然是预约合同，“上海三友公司、宁夏三友公司在订立预约时对此就应当知晓”的判定太过于武断，不符合事实与工程惯例！

最高院认为，“太钢公司进行了缔约磋商的努力，但由于宁夏三友公司、上海三友公司以及太钢公司意志以外的因素，导致转让协议没有达成，不属于不履行订立合同义务的情况，太钢公司没有违约。”

本ID工程与房产肖律师认为，最高院的这个说法太过于勉强！《合同法》第121条/《民法典》第593条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方与第三方之间的纠纷，依照法律规定或者约定处理。”

在《复盘朱树英律师工程案例3：标前协议的效力与违约问题？》中写到：“总承包人与两家设备公司的协议是本质上或主要内容上是买卖合同，即使存在一、二个涉及施工的无效条款，也不影响协议的有效性。另外，该协议的本质是预约，不是本约。尽管总承包人与两家设备公司没有签订本约，但“两家设备公司于2011年11月9日依约向总承包人支付设计与监管费10万元。”说明两家设备公司已经开始履行，根据“履行治愈规则”，总承包人与两家设备公司本约成立且有效。

由于建设单位不同意将所有设备交由设备公司二供货，使得总承包人不能履行与两家设备公司的约定。但因第三人原因（非不可抗力）使得总承包人不能履约，并不能减少总承包人对两家设备公司的违约责任。”